Davalı, kendisine gönderilen ödeme emrindeki borca itiraz etmiş olup, şikayet yoluyla icra tetkik mercii hakimliğinden ödeme emrinin düzenlenmesindeki usulsüzlük nedeniyle ödeme emrinin iptali için herhangi bir başvuruda bulunmadığı da dikkate alınarak borçluya gönderilen ödeme emri esas alınmak suretiyle tarafların delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyası ile toplam 28.305,70-TL alacağın tahsili için takibe girişildiği, ödeme emrinin 18/02/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği borçlu davalı vekilinin 19/02/2020 tarihli dilekçesi ile yetkiye ve borca itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklı davacı vekilinin 26/02/2020 tarihli talebi üzerine dosyanın Bakırköy ... İcra Dairesine gönderildiği ve ... esas dosya numarasını aldığı, 08/03/2020 tarihli ödeme emrinin düzenlendiği, ödeme emrinin 24/06/2022 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği ve 25/06/2022 tarihinde borca itiraz edildiği, eldeki davanın ise yetkili icra dairesinde ödeme emri tebliği ve borca itiraz yapılmadan, 10/02/2022 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır....
Dosya kapsamından; davacının, araç tamir bedeline ilişkin olarak, davalı aleyhine ........2006 günü ....613,87 TL bedelli faturaya dayalı icra takibi başlattığı, borçlunun, 09.06.2011 günü icra mahkemesine başvurarak, ödeme emrinin tarafına usulsüz tebliğ edildiğini belirtiği; icra takibinden 07.06.2011 günü haberdar olduğundan bahisle; ödeme emrinin tebliğ tarihinin 07.06.2011 olarak düzeltilmesini ve takibin durdurulmasını talep ettiği; ... ....İcra ... Mahkemesi'nin 09.06.2011 tarih, 2011/486 E.; 2011/540 K.sayılı ilamıyla; şikayetin kabulü cihetine gidilerek; şikayetçiye çıkarılan ödeme emri tebliğ tarihinin 07.06.2011 olarak düzeltilmesine ve takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır....
'den alınarak dosyamız davacısına (takip alacaklısına) verilmesine ..." şeklinde karar verildiğini, kararın düzeltilerek onandığını, karar düzeltme yoluna başvurduklarını, kararın henüz kesinleşmediğini, müvekkilinin tasarrufun iptali davasında tasarrufun iptal edildiği menkulü devralan kişi olduğunu, borcun varlığının devam edip etmediğinin müvekkilinin menfaatini doğrudan etkilediğini, takipteki 14/10/2014 tarihli ödeme emrinde talep miktarının 859.559,59 TL ile sınırlandırıldığını ve devamında istenen faiz için TL üzerinden mi USD üzerinden mi olduğunun açıklanmadığını, tasarrufun iptali davası karar düzeltme aşamasında iken takip dosyasında bir ödeme emri daha olduğunu gördüklerini, bu ödeme emrinin tasarrufun iptali davasına yansıyandan farklı olduğunu, borçlunun ödeme emrine itiraz etmeyerek ödeme emrini kesinleştirdiğini, takipteki borç miktarını ve mevcudiyetini koruyup korumadığı hususunun borçludan çok tasarrufun iptali davalısı olan müvekkilini ilgilendirdiğini, takip dosyasında...
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ödeme emrinin vasiye tebliğ edilmiş olup Tebligat kanunları gereğince herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, kısıtlı borçlunun vasisi olan davacıya kanuna uygun şekilde tebligat yapıldığını, davacı tarafın ödeme emrini 29.01.2020 tarihinde tebliğ aldığını, 03.02.2020 tarihinde itiraz etmiş olduğunu, ödeme emrinin iptalini talep ettiğini davacı yanın borçlu olduğunu bildiği halde icra takibine itiraz ettiğini, yerel mahkemeve ödeme emrinin iptali talep edilmesine rağmen takibin iptaline karar verilmesinin yerinde olmadığını ,takibin iptali için şartlar oluşmadığını , vasiye tebliğ edilen ödeme emrinde borcun miktarının, borcun dayandığı ilamın, borcun günlük efektif kur üzerinden çevirisinin, alacaklı ve borçlunun kimliklerini ve adreslerini içerir bilgiler bulunduğunu ,borçlunun kanuni süre içerinde borca yönelik herhangi bir itirazı da söz konusu olmadığını ,davacı yanın dava dilekçesinde; vasiye tebliğ edilmiş...
UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte takibin iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Somut olayda davacı vekili, ödeme emrinin ve kat ihtarının usulsüz tebliğ edildiğini, ipoteğin teminat ipoteği olması nedeniyle ilamlı takip yapılmasının mümkün olmadığını, , mükerrer ipotek takibi yapıldığını, borca ve yetkiye itiraz ettiklerini belirterek takibin iptaline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece takibin ilamlı takip olmayıp ilamsız takip olduğu, ödeme emrinin usulsüz tebliğ edildiği gerekçesiyle ödeme emrine süresinde itiraz edildiğinin tespitine, takibin iptali isteminin reddine karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinafa başvurulmuştur....
Mahkemece;"Takibin iptali talebinin reddine, ödeme emrinin iptali talebinin kabulüne, kötü niyet tazminatı talebinin reddine,..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır....
İlk derece mahkemesince; davacının takibin iptali ve ödeme emrinin iptali taleplerinin ayrı ayrı reddine, dair karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı; davacı vekili yasal süresi içerisinde istinaf talebinde bulunmuş, gerekli harçlar yasal süresinde yatırılmıştır. İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; alacaklı tarafından düzenlenen ödeme emrinde borcun sebebi belirtilmemiş olup, İcra ve İflas Kanunu m.58 gereğince şeklen içermesi gereken zorunlu unsurları mevcut olmayan ödeme emrinin iptali gerektiğini, alacaklı tarafça her iki yükümlülüğün de yerine getirilmediğini, mahkemece ödeme emrine dayanak belgelerin eklendiğinden bahisle karar verildiğini, ödeme emrine borcun kaynağı ile ilgili dayanak belgeler eklense de ödeme emrinin içeriğinin kanuna uygun olarak düzenlenmemiş olmasının takibin iptalini gerektirdiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir....
Dava, icra takibinden sonra ancak ödeme emrinin tebliğinden önce davalı tarafça kısmen ödenen alacağın bu kısmi ödemeye ilişkin bölümü bakımından davacı tarafça ödenmiş olan tahsil harcı, gider ve vekalet ücreti toplamının davalıdan talebine ilişkin itirazın iptali davası olup, bahse konu alacağın ödeme emrinin tebliğinden önce ödendiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı, her ne kadar ödeme emrini tebliğ almadan önce borcunu kısmi olarak ödemişse de, hakkında takip başlatılmasına sebep olduğundan takip giderlerinden sorumludur. Mahkemece bu yönler dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, 06.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
İnşaat Akustik İnşaat İş Ortaklığı" (adi ortaklık) hakkında genel haciz yolu ile ilamsız takibe başlandığı, örnek 7 no'lu ödeme emrinin, "... İnşaat Akustik İnşaat İş Ortaklığı" (adi ortaklık) adına tebliğ edildiği, adi ortaklığı oluşturan şikayetçi şirketlerin takibin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurdukları, mahkemece şikayetin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verildiği görülmektedir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenledir ki, takibin veya davanın bütün ortaklara karşı açılması zorunludur. Takipte, adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkarılmış olup, adi ortaklığı oluşturan ortaklar adına ayrı ayrı çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri yoktur. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesine göre, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de yoktur....
