"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı imalat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı ile yapılan sözleşme ile dava konusu taşınmazı satın aldığını, satılan taşınmazın ayıplı olduğunu bu nedenle teslim almaktan imtina ettiğini, ayıplı olması nedeniyle seçimlik hakları kapsamında sözleşmeden döndüğünü ve ödenen 540.988 TL'nin ve 10.236 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, adi ortaklık olarak tüzel kişiliğin bulunmadığını tüm ortaklara karşı dava açılması gerektiğinden davanın husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece ......

borcunu kapattığı, davalının, davacı şirkete bakiye borcunun bulunmadığı, bu durumda; davacının, davalı şirkete ---- adet hakediş faturası kestiği, davalının bu faturayı alıp defterine kayıt ettiği, buna mukabil davalıdan --- tahsil edilip, bakiye -------borcun kaldığı hususunda yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın; davacının yaptığı sözleşme konusu işin, eksik ve ayıplı yapıldığı gerekçesiyle, --- fatura bedelinden, ödenmeyen----- iade fatura tutarında, ayıplı ve eksik iş yapılıp yapılmadığı hususunun olduğu, Somut uyuşmazlık davalının, ayıplı imalat sebebiyle davacıya düzenlediği ------ bedelli İade faturası içeriğinde, "Hatalı imalat kesintisi" açıklaması yazıldığı ancak bu hatalı imalatların neler olduğunun belirtilmediği, davalının delilleri arasında; sözleşmeden kaynaklı işin, ayıplı veya eksik olarak yapıldığına ve bunların giderilmesine ilişkin davacıya keşide ettiği bir ihtarname veya ayıp ihbarının bulunmadığı, yapılmış yasal bir tespitin de olmadığı, ortada...

da eksik ve uygun olmayan izolasyon imalatından kaynaklı olduğu, keşif günü gösterilen ve yapımı üzerine anlaşıldığı beyan edilen mahallerin yaklaşık % 70’inde izolasyondan kaynaklı problemlerin belirdiğinin gözlendiği, işin tamamı için düzenlenen faturada dükkân önü izolasyonunun yapılması=35.000,00 TL+KDV ve Kule İzolasyonu=2.000,00 TL +KDV olmak üzere toplam 37.000,00 TL+ KDV yekün teşkil ettiği, hatalı olan imalatın mahallen yapılan incelemede % 70’ine tekabül ettiği kabulü ile ayıplı imalat bedeli 37.000,00 TL x 1,18 x 70/1000= 30.562,00 TL olarak hesaplandığı ve takdiren 30.000,00 TL kabul edildiğinin bildirildiği, dosya içerisinde davalı şirketin, açık ve gizli ayıpları davacıya bildirdiğine, ihbar ettiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı yönünde görüş ve kanaat belirtilmiştir....

Davalı vekili, davanın yetkili ve görevli Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, TTK'nun 25/4 maddesi uyarınca davanın zamanaşımına uğradığını, davacının süresinde ve usulüne uygun bir ayıp ihbarının bulunmadığını, davaya konu makinedeki arızanın kullanıcı hatasından kaynaklandığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, makinenin arızalı olduğu, davalının satış sonrası hizmet vermediği makinenin montajının yapılıp teslim edilmediği ve tüketici hakları bakımından davalının kusurlu olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne, davalının itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı, davalıdan (19) adet Proval vac makinesi satın aldığını, ancak bunlardan (1) tanesinin hiç çalıştırılamadığını, ayıplı olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece, alınan kök bilirkişi raporunda “... beslenme kaynaklı bir hata olduğu görülmektedir....

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; davacıların eksik ve ayıplı iş olarak bildirdikleri hususların garaj ve peyzaja ilişkin olduğu, kendilerine teslim edilen dairelere ilişkin somut bir ayıp ve eksik iş bildirmedikleri, buna göre ortak alanlara ilişkin olarak bildirilen eksik ve ayıpların eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, kaldı ki davacıların dayandığı Ankara ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda garaj ve peyzaja ilişkin bir bir ayıp ya da eksik işin tespit edilmediği, buna göre eşitlik ilkesine aykırılık oluşmadığı durumlarda üyelerin zararların tazmini kooperatiften talep etmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir....

Birleşen ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/294 esas sayılı dava dosyasında ise yüklenici tarafından arsa sahiplerine karşı açılan davada 20-21-22-23-24 Nolu bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescili talep ve dava edilmiştir. Mahkemece asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, 20.000,00 TL ayıplı ve eksik iş bedelinin tahsiline, eksik ve ayıplı işe ilişkin fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı tutulmasına, diğer tazminat ve alacak taleplerini içerir davalarının reddine, Müdahiller ... ve ...'nun dava ve taleplerinin reddine, birleşen ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/26 Esas Sayılı dava dosyasında; davacı ... yönünden 199,79 TL su abone bedeli 16.930,52 TL emlak vergisi bedeli 3.445,00 TL asansör imalat bedelinin davalı ... Konut Yapı Kooperatifin'den tahsili ile davacı ...'ya verilmesine, davacı ... yönünden 3.462,33 TL emlak vergisi bedelinin davalı ...Konut Yapı Kooperatifin'den tahsili ile davacı ...'ye verilmesine, birleşen ... 2....

ve T5 vekili süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kocaeli ili Kartepe İlçesi Suadiye Köyü, Kestanelik Mevkii 15 adada inşa edilmiş olan Nesl-i Kar Konakları adlı sitedeki A4 nolu bağımsız bölümdeki ve ortak alanlardaki müvekkilinin arsa payı oranında hissesine denk düşen eksik imalatların eksik ifaların, hatalı imalatların ve ayıplı imalatların malzeme ve işçilik olarak bedellerinin tespitini müvekkiline ait A4 konuttaki eksik ve hatalı imalatların ve ayıp ve gizli ayıpların tespitini, işçilik ve malzeme dahil tadil, tamir ve onarım bedellerinin tespitini ve davalılara ihtarnamenin tebliğ olunduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte yapılan yargılama,keşif giderleri ile mevcut dosya yargılama giderlerini davalı tarafa yüklenilmesini talep ve dava etmiştir....

Noterliğinden 23.12.2013 tarih, ... yevmiye nolu ihtarın çekildiğini, ayıplı imalatlar ve eksik işlerin davacı-karşı davalı şirket tarafından tamamlanmayınca müvekkili şirket tarafından eksikliklerin giderildiğini ve bu hususların ikmali için 235.000,00 TL bedel harcandığını, tüm dosya kapsamında eksik ve ayıplı işlerin kendileri tarafından yapıldığı ve tamamlandığına dair davacı- karşı davalının bir beyan ve itirazının söz konusu olmadığını, geçici kabul ekinde eksik ve ayıplı imalatların 29.11.2013 tarihli tespit tutanağında tek tek tespit edildiğini, eksik ve kusurlu işler sayılmış olduğundan bilirkişinin görevinin ihtisas alanı içerisinde bu eksik işlerin bedelini belirlemek olduğunu, eksik inceleme yapıldığını, yeniden keşif yapılması gerektiğini karşı davada mahkeme gerekçesinde bilirkişilerin eksik ve hatalı raporlarına dayanak yapılarak gerekçesiz ve hukuki değerlendirme yapılmadan karşı davanın reddedildiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve karşı davanın kabulüne...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/662 Esas sayılı davasına ek dava olarak açtığını belirtmiş olduğunu, işbu ek davada davacı yüklenicinin talebinin eser sözleşmesinden kaynaklı ücret alacağı talebi olduğunu, tazminat talebi olmadığını, bu nedenle de 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu ve asıl davada dava edilmeyen bu ek talebinin tamamının 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, bu nedenle öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini, bu olmadığı takdirde ise davacı iş sahibinin eksik ve ayıplı imalatı olduğu, işi terk ettiği, eksik ve ayıplı imalatın başka yükleniciyle tamamlattırıldığını, davacının herhangi bir ihtar ve ihbar göndermediğini, davacı tarafın sözleşme dışı imalat iddiası konusunda davacıya karşı bir ihtarı olmadığını, davacının yapmadığı, başka yüklenicilerin yaptığı işlerin de davacı yapmış gibi gösterildiğini, böyle asıl davada fahiş hatada bulunularak mahkemece yanılgılı olarak kabul kararı verildiğini, bu fahiş bilirkişi hatası hususu önemle ve defaten...

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallere uymayan, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, 24.05.2011 tarihli dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiş, 26.11.2013 tarihli açıklama dilekçesinde bu bedelin 9.000,00 TL'sinin otoparktaki eksik imalata, 1.000,00 TL'sinin ise su yalıtımındaki ayıplara ilişkin olduğunu açıklamıştır. Bozmadan sonra sunduğu 03.06.2014 tarihli ıslah dilekçesinde ise otoparka ilişkin eksik iş bedeli talebini 64.988,00 TL, su yalıtımına ilişkin ayıplı iş bedeli talebini 9.090,00 TL arttırdığını beyan ederek, toplam talebini 84.078,00 TL olarak ıslah etmiştir....