Davada, sözleşmenin süresinde ifa olunmaması sebebiyle feshi talep edilmiştir. BK’nın 106. maddesinde borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklıya tanınan akdin feshi imkânı kullanılmıştır. Akdin feshini tercih eden yani seçimini fesih yolunda kullanan alacaklının akdin feshinden vazgeçerek akdin ifasını veya ifadan vazgeçip akdin ifa edilmemesinden mütevellit zararını talep haklarını kullanma imkânı yoktur. Esasen verilen 01.05.2007 tarihli ıslah dilekçesinde akdin feshi isteminden vazgeçildiği de belirtilmemiştir. Ayrıca davada, davacı arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin bedelinin ödetilmesine ilişkin bir istemde de bulunulmamıştır. Bu nedenle mahkemenin kararı BK’nın 106 ve 108. maddelerine aykırı olduğu gibi HUMK’nın 74. maddesinde ifadesini bulan talepten fazlaya hükmedilemeyeceği kuralına da aykırıdır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi niteliğindeki diş tedavi sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı vekili, davacının diş sağlığı ve estetiği için 23.07.2015 tarihinde davalı ... Hiz. ve Ür. San. ve Tic. Ltd....
KARAR Davacı, cami inşası işinde dış kaplamı taş alımı konusunda davalı şirketle sözleşme yaptığını ve caminin dış duvarında kullanılan taşların davalı şirketten satın aldığını, davalı yetkililerine ... iklim şartlarının dikkate alınarak bu iklim koşullarına dayanaklı taşların verilmesinin bildirildiği, davalının bu konuda taahhütte bulunduğunu, kış mevsimininde cami duvarındaki taşlarda çatlamalar ve dökülmeler olduğunu,bu durumun davalıya bildirildiğini, davalının bu durumu düzelteceğini taahhüt ettiklerini, sözleşme gereği olan borcun bir kısmının davalıya ödendiğini, bakiye 21.470,23 TL borç kaldığını, davalının kendisi aleyhine icra takibi başlattığını, davalının taahhüt gereğini yapmadığını, davalıdan alınan taşların ayıplı çıktığını, tüm bu nedenlerle; fazlaya ilişkin hak ve talepleri saklı kalmak üzere, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararının ve bu zararı gidermek için yapacağı masrafların tespitine, hesap edilecek zarar miktarından fazlaya ilişkin hakları...
Çünkü sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı-yüklenici yukarıda değinildiği gibi sözleşmenin ifa edilmesi isteği yani aynen ifayı beklemek yerine sözleşmenin geriye yönelik feshi hakkını da kullanabilir. Bu hâlde alacaklı, borçlunun kusurlu olması hâlinde menfi zararını da isteyebilecek ancak müsbet zarar dolayısıyla kâr mahrumiyeti talebinde bulunamayacaktır....
Davalı vekili süresi içerisinde sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile yetki ilk itirazında bulunmuş, yetkili mahkemenin sözleşmenin ifa yeri olan ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu beyan etmiştir. Davanın esasına girilmeden önce davalı yanın yetki ilk itirazı öncelikli olarak incelenmiştir. Gerek HMK'da gerekse 6102 sayılı TTK'da itirazın iptali davalarında yetkili mahkemeye ilişkin özel bir düzenleme yer almamaktadır. Yetkili mahkemenin, 6100 sayılı HMK'nun 6 ve 10. maddeleri gereğince belirlenmesi gerekmektedir. 6100 Sayılı HMK'nun 6/1 madde ve fıkrasında "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanunun 10. maddesindeki düzenlemeye göre ise; sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Bu durumda dava, davalının yerleşim yerinde açılabileceği gibi, sözleşmenin ifa yerinde de açılabilir....
Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2016/5887 Esas, 2018/1691 Karar) Menfi zarar, sözleşmenin ifasının talep edilmesi halinde istenemez. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir. (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı)....
Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı)....
yol ve tesislere gidiş ücretleri, sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatını kaçırması nedeniyle uğranılan zararlar, sözleşmenin yerine getirilememesi nedeniyle uğranılan zararlar, borcun ifa edilmemesinden kaynaklı zarar kalemlerinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanunu’ nun 112 ve 125. maddeleriyle Yargıtay kararlarına göre bu zararlardan davalının sorumlu olduğu, iş bu zararların tahsili amacıyla arabuluculuk başvurusunda bulunulduğu, 2019/5532 başvuru numarası 2019/43125 Arabuluculuk numaralı dosya için davalı taraf görüşmede bulunduğu, anlaşma sağlanamadığı, davalı şirket ile imzalanan sözleşmeye rağmen, sözleşmenin kurulmamasından ve gerçekleşmemesinden kaynaklanan zararın tazmini için iş bu davayı açma zorunluluğunun hasıl olduğu belirtilerek, fazlaya dair haklan saklı kalmak kaydıyla 09/05/2018 tarihinde imzalanan danışmanlık sözleşmesinin kurulmaması ve geçerli olmaması nedeniyle uğranılan müspet ve menfi zararların tazmini için şimdilik 5.000,00 TL’nin...
Borçlar Hukukunda, taraflar sözleşme serbestisine sahip olup herkes yasalarda öngörülen şekil ve geçerlilik şartlarına uyarak sözleşme ifa edebilirler. Bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşmenin bütün unsurlarının tamamlanıp tarafların irade beyanlarının karşılıklı olarak uyuşması gereklidir. Taraflar sözleşme akdederken TMK 2. maddesine göre iyi niyet ve dürüstlük kuralları dahilinde hareket etmek zorundadırlar. Taraflar kusuru olsun olmasın, akid in'ikad etmeden akdin ifasına engel olabilirler. Bu ifa engeli nedeniyle karşı tarafın zarar meydana gelebilir. İşte bu halde sözleşme kurulmuş gibi sorumluluk sözkonusu olacaktır ki sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusurlu davranışı ifade eden bu sorumluluk biçimi doktrin ve bir kısım yargı kararlarında da kabul edildiği üzere " culpa in contrahendo" sorumluluğudur....
Bu husus TBK.125/3. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi; Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, dava masrafları. Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır....
