Davanın konusunu sözleşmenin hükümsüzlüğü oluşturmakla, diğer arsa sahiplerinin açık beyan ve muvafakatnameleri karar yerinde açıkça tartışılmamakla birlikte sözleşmenin feshi cihetine gidilmesi mahkemece sözleşmenin geçerlilik kazandığı yolunda yorumlandığını düşündürmektedir. Bu durumda ise tapudan hisse alan...'ın durumu ile, arsa maliki olarak ...'ın uhdesinde kalan hisseleri 19.01.1996 tarihinde...'a satmakla bu hisselerin başka devirler görüp görmediği dava tarihi itibariyle tapu malikinin kim olduğu, davaya muvafakatının alınıp alınmadığının araştırılmadığı görülmüştür. Oysa TMK'nın 692. maddesi uyarınca sözleşmenin feshi ''olağanüstü tasarruf'' niteliğinde olduğundan tüm paydaşların kabulüne bağlıdır ve fesih yoluna gidilecekse tüm paydaşların davada taraf sıfatı almalarının HMK'nın 59 ve 60. madde hükümleri çerçevesinde işlem yapılarak daha sonra davanın esasının incelenmesi gerekir....
Davacılar tarafından davalı kooperatif aleyhine, sözleşmenin feshi ve inşaatın ortadan kaldırılması talebi ile açılan davada ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce ....06.2011 gün 2006/540 Esas 2011/466 Karar sayılı ilamı ile dosyanın asıl tazminat davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. ...., Müşavirler, İnşaatçılar Konut Yapı Kooperatifi tarafından arsa sahipleri hakkında, üzerinde kayıtlı olan taşınmazların % 65 oranında hissesinin iptali talebi ile açılan davada ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce ....05.2011 gün 2010/835 Esas 2011/348 Karar sayılı ilamla dosyanın asıl davayla birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemece, sözleşmenin .... maddesindeki tahkim şartı nedeniyle uyuşmazlığın hakem heyeti tarafından çözülmesi gerektiği nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine ... .......
Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bu durumda mahkemece, 13.09.2006 tarihli sözleşmenin, yükleniciler tarafından inşaatın terkedilmesi suretiyle, fiilen feshedildiği, bunun üzerine arsa sahibi davalı M.....
Noterliği'nce düzenlenmiş 05.03.2002 tarih ve 04028 yevmiye sayılı sözleşmenin feshi için arsa sahiplerinin açtığı dava sonucu İzmir Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 23.06.2006 gün 2004/733 E-2006/327 K. sayılı kararı ile sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmiş, karar davalı yüklenici temyizi üzerine Dairemizin 27.11.2007 günlü onama kararı ve karar düzeltme isteminin reddi ile 18.07.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Sözleşmenin feshine ilişkin olarak açılan dava dosyasının incelenmesinde davacının davalı yüklenicinin 31.10.2004 tarihli inşaat ruhsatına ve onaylı projesine göre inşaata başladığı, sözleşmenin ifa süresi 05.09.2004 tarihinde sona ermesine rağmen keşfin yapıldığı 11.07.1995 tarihinde inşaat seviyesinin %13,33 olduğu kabul edilerek yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshine karar verildiği anlaşılmaktadır....
- KARAR - Davacı vekili, asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici ... ile arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını ancak davalının süresinde inşaatı tamamlamadan bıraktığını, diğer davalıların yükleniciye isabet eden bağımsız bölümleri satın aldıklarını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, inşaatın seviyesinin %93.37 olduğu, eksik işler ile iskan masrafları giderlerini 14 numaralı bağımsız bölümün karşılayacağı gerekçesiyle, asıl ve birleşen 2010/367 esas sayılı birleşen davanın kısmen kabulü ile, sözleşmenin ileriye etkili feshine ve 14 numaralı bağımsız bölümün davacı ve dava dışı arsa sahibi... adına tescili ve aidiyetine, diğer taleplerin ve diğer birleşen davaların reddine karar verilmiştir....
Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen hüküm asıl ve birleşen davalarda davacılar vekilince duruşmasız, davalılar ... vekilinin cevap dilekçesi ile duruşma talep etmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 18.01.2022 gününde davacı ... vekili Av. ... ... geldi....
Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Fesih, sözleşme ilişkisini sora erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır....
Mahkemece sözleşmenin ifa ile sonuçlandığı, eksiklik zararının kanıtlanamadığı, belediyedeki hatadan davalı yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine kârar verilmiş, karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Davacıların murisi Mevlüt Kalay ile davalı arasında biçimine uygun düzenlenen 24.06.2004 tarihli sözleşmede inşaatın zemin, dükkan ve artı 3 kat 5'er büro olarak yapılması ve oturma müsadesi alınmış olarak 01.07.2004 tarihinden itibaren 24 ay içinde teslimin gecikme halinde sözleşmede belirtilen maktu kiranın ödenmesi kararlaştırılmış, 18.07.2006 tarihli aynı biçimde düzenlenen ek sözleşmede ekli krokiye uygun olarak arsanın ifrazı ile paylaşılması kabul edilmiş, inşaatın yapım süresi de 5 ay uzatılmıştır....
inşaat faaliyetinin bulunmadığı, buna göre inşaatın gerçekleşme oranının her iki parsel yönünden % 42,5 seviyesinde olduğu anlaşılmakla, davacı arsa sahiplerinin, sözleşmenin geriye etkili feshini talep etmekte haklı oldukları kanaatine varılmıştır....
teslimine, sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan 3.000,00 TL tazminatın temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
