Asıl davada davalı ... vekili, davacı yüklenicinin sözleşmenin ifa imkansızlığı içerisinde olduğunu bilmesine rağmen bu hususu arsa sahibine bildirmediğini, kötüniyetli olarak hareket ettiğini ve haksız kazanç elde etmek istediğini, davanın reddini savumuştur. Birleşen İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/195 Esas sayılı davasında davacı ... vekili, davalılar ... ve .... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. arasında 02.09.2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 07.10.2013 tarihinde davalı yüklenici tarafından tapu kütüğüne şerh ettirildiğini,müvekkilinin ise sözleşme konusu taşınmazı 23.12.2013 tarihinde satın aldığını, söz konusu taşınmaza komşu parsellerin tecavüzünün olduğunu ve sözleşmenin ifasının baştan itibaren imkansız olduğunu, davalılar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini, tapuya konulan şerhin terkinini, davanın kabulünü talep etmiştir. Birleşen davada davalı .... İnşaat San. Tic. Ltd....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalıların, dava dışı yükleniciyle aralarındaki sözleşmeyi ileriye yönelik olarak feshetmişler ve eser sözleşmelerinde akdin feshi iradesinin karşı tarafa ulaşması ile fesih mümkünse de, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, aynı zamanda tapuda pay devrini de içerdiğinden resmi şekilde düzenlenmesi zorunlu olduğu gibi, sona erdirilmesi için de tarafların karşılıklı iradelerinin birleşmesi veya mahkeme kararının varlığının zorunlu olduğu, bu davada sözleşmenin feshi konusunda tarafların karşılıklı iradelerinin birleşmesi veya mahkeme kararı bulunmadığı, bu nedenle de sözleşmenin varlığını koruduğu, sözleşme gereği yükleniciye özgülenen bağımsız bölümlerden davaya konu 10 numaralı bağımsız bölüm dışında satıldığı, 10 numaralı bağımsız bölümün ise iskan ruhsatı alım şartına bağlandığı, inşaatta eksik ve ayıplı imalatların bulunduğu, iskan ruhsatının alınmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir....
İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tazminat istemidir. İhtilaf sözleşmenin temerrüt ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi şartlarının oluşup oluşmadığı ve tazminat isteminde odaklanmaktadır. Davalı yüklenici ile yenilen sözleşme şartında " inşaat ruhsatının Yüksekoba İnşaat Şirket'inden devir alınmasından itibaren 18 ay içinde teknik şartnamaye uygun ve iskan ruhsatı alınmış şekilde teslim edilecektir." şartı düzenlenmiş olup, sözleşmenin 23.10.2018 tarihinde yapıldığı, ilk inşaat ruhsatının 18.10.2018 tarihinde alındığı, davalıya inşaat ruhsatının ise 06.08.2020 tarihinde devir edildiği, ruhsat tarihine göre 18 aylık inşaat süresinin 06.02.2022 tarihi olduğu, davanın 05.10.2020 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır....
Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin birden çok parseli içerecek şekilde bir kısım arsa sahipleri ile imzalandığı görülmüş ise de, davacılara ait taşınmaza paydaş olan diğer arsa malikleri ve sözleşme gereğince inşaatın yapılacağı diğer tüm taşınmazların paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır....
Davalı, yüklenici sıfatı ile imzaladığı 06.01.2009 tarihli düzenleme şeklindeki gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşen 9 numaralı bağımsız bölümün satışının kararlaştırılmış olması nedeni ile davacı ile imzalamış olduğu 12.04.2010 tarihli sözleşmenin geçerli olduğunu savunmasına karşın, Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesi getirtilerek davalının savunması üzerinde durulmamış ve sözleşmenin bu kapsamda geçerliliği değerlendirilmemiştir. Öte yandan dava konusu daire dava tarihi olan 24.08.2010 tarihinden sonra, 25.05.2011 tarihinde dava dışı üçüncü kişiye satmıştır....
İlk derece mahkemesince "...sözleşmenin tarafları arasında uyuşmazlık konusu olmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekil şartlarına haiz değilse de davacı tarafça tapu devrinin yapılmış olması nedeniyle geçerli hale geldiği, davalı yükleniciye davacı tarafından adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde ve sözleşmeye uygun olarak tapunun devredildiği ve davalı yüklenicinin makul süre içinde inşaat ruhsatını almayıp inşaata da başlamamış olmasının sabit olması karşısında, sözleşmenin geriye etkili feshi isteminin kabulüne karar verilmiştir....
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili, ait olduğu belediyeden işlem dosyası ve projeler de getirtildikten sonra konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifeti ile mahallinde keşif yapılarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ekleri, teknik şartnamesi ile tasdikli projesi ve yapı ruhsatı ile imar mevzuatına göre yüklenicinin inşaatı tamamlayıp tamamlamadığı ile yasal hale getirilip getirilemeyeceğinin tespit edilmesi, dava konusu taşınmaz yasal hale getirilemeyecekse davanın kabulü, yasal hale getirilebilecek ise davacı tarafa tapu iptal tescil mi yoksa tasfiye mi talep ettiğinin sorulması, tasfiye talep edilmesi halinde ilgili belediyeden sorularak hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde eksik ve kusurların imar mevzuatına uygun şekilde giderilmesi için davalı yükleniciye verilecek makul süre ve yetkinin belirlenerek verilmesi, imara aykırılık giderilmez ya da giderilemeyecek durumda ise davacının çoğun içinde az da vardır...
Tüketici Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şartları yerine getirilmediğinden feshi istemine ilişkindir. ... Asliye Hukuk Mahkemesince, davacının tüketici olup taraflar arasındaki sözleşmenin tüketici işlemi olduğu gerekçesiyle görevsizlik yönünde hüküm kurulmuştur. ... Tüketici Mahkemesi ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 2. maddesi uyarınca "Her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalar" bu Kanun kapsamındadır....
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yüklenici ve arsa sahibinin sözleşmenin feshi yönündeki iradelerinin birleşmesi ile mümkün olabileceği gibi, açılacak dava sonucu mahkeme tarafından verilen sözleşmenin feshi kararının kesinleşmesi ile de mümkün olacaktır. Somut olayda, tarafların iradelerinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda birleşmediği gibi sözleşmenin feshi istemli açılmış bir davada sözkonusu olmadığı gözönünde bulundurulduğunda, davalının noter aracılığıyla sözleşmenin feshi yönündeki irade beyanı sözleşmeyi ortadan kaldırmayacağından feshin geçerli olmadığı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi halen yürürlükte bulunduğundan, fesih beyanı geçersiz olduğundan bahisle tazminat isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir iken yanlış değerlendirme ile haksız fesihte davacının imalat bedelini isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddedilmesi Dairemizce doğru bulunmamıştır....
Noterliğince doğrudan düzenlenen 23.08.2000 tarih ve 35857 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”’ni davacılar, arsa sahibi; davalı ise, yüklenici sıfatlarıyla imzalamışlardır. Bu sözleşme, niteliğince Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Yüklenici davalı, sözleşmede yazılı, davacılara ait olduğu bildirilen (5) ve (6) numaralı parsellere, sözleşmede yazılı koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat yapmayı ve yine sözleşmede belirtilen (7) adet bağımsız bölümün davacılara teslimini yüklenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmaz ya da tapulu taşınmaz payının kayden yükleniciye temlikini de içerdiğinden; bu nitelikteki sözleşmenin feshi, taraflarının bu yöndeki iradelerinin birleşmesi ile ya da mahkeme kararı ile olanaklıdır....
