Davacı kooperatifin 28/12/2017 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle iş bu davayı açtığı, ancak sözleşmenin geriye mi ileriye mi etkili feshini istediğini açıklamadığı, davalının feshe ilişkin beyanda bulunmadan verdiği cevap dilekçesinde inşaattaki eksiklikleri tamamladığını bildirdiği, yani fesih konusunda iradelerin birleşmediği görülmüştür. O halde mahkemece yapılması gereken öncelikle, davacı vekiline sözleşmenin feshini geriye etkili mi ileriye etkili mi istediği açıklattırılmalı, sonrasında inşaatta yeniden keşif yapılarak, Yargıtay 15. H.D.'nin 30/05/2008 tarih 2008/362 E.-3514 K. sayılı kararındaki şekliyle inşaatın gerçekleştirilme yüzdesinin belirlenmesi -Yargıtay 15. H.D.'...

Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda fesih (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Somut olayda tarafların sözleşmenin feshi yönünde iradeleri birleştiğine göre, mahkemece, öncelikle sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine karar verilip, tarafların fesihte haklı olup olmadığı tartışılarak davacının asıl ve birleşen davaya konu talepleri konusunda karar verilmelidir....

Akdin feshi için tek başına bu koşulların bulunması yetmez. Ayrıca bu konuda tahliye talebinin ilama bağlanması gerekir. Somut olayda ;Davacı kiralanan her üç parsel yönünden toplam 2.039,45 TL kira alacağı, 794,65 TL gecikme zammı, 1.220,00 TL kira sözleşmesinin 11. maddesi gereği cari yıl tazminatı ,kira sözleşmesinin 14. maddesi gereği 6.563,6 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep etmiş ise de; Davacı idare davalıya 60 gün ödeme süresi vermemiştir. Akdin tek taraflı feshi doğru görülmediğinden davacının cezai şart ve cari yıl tazminatı istemesi mümkün değilse de hükmün niteliğine temyiz edenin sıfatına ve bu hususların davalı tarafından temyiz konusu yapılmadığının anlaşılmasına göre hükmün ONAMASINA, 21.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir....

İnşaat-... tarafından yapılmış olan hiçbir imalata rastlanmadığı, davacı iş verenin sözleşmenin feshi isteminde haklı olduğu, feshin dava dilekçesinin davalı yükleniciye tebliği edilmesi ile gerçekleşmiş olacağı, işin %0,00'lık bölümünün yapılmış olması sebebiyle sözleşmenin ileriye etkili biçimde feshedilmiş olacağından davalı yüklenicinin işverenin menfi zararlarını (cebinden çıkan para: 49.303,32 TL) karşılamasının gerekeceği davalı yüklenicinin gerçekleştirmediği iş sebebiyle herhangi bir bedel ve masraf isteyemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı görülmüştür. TBK’nun 473/1 m. uyarınca yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması halinde, iş sahibi, teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilecektir....

Her ne kadar sözleşmenin feshi ile gecikme tazminatı değil menfi zarar talep edilebilecek ise da, davacının talep ettiği gecikme tazminatının sözleşmenin feshinden sonraki döneme ait olmadığı, sözleşme ile kararlaştırılan ve uzatılan süreden sözleşmenin feshine kadar geçen süreye ilişkin gecikme tazminatı talep ettiği anlaşılmıştır. Gecikme tazminatının da taraflarca akdedilen sözleşmede karşılıklı olarak akdedildiği bu itibarla davacının gecikme tazminatı talebinin yerinde olduğuna kanaat getirilmiştir. Dosya bu hususta hesaplama yapılması için bilirkişiye verilmiş ve bilirkişiler tarafından davacının 275 gün karşılığı gecikme tazminatı talep edebileceği sonucuna varılarak hesaplama yapılmış, yapılan hesaplama sonucundan da davalının hak edişleri mahsup edilerek 80.295,08- TL gecikme cezası hesaplanmıştır. Ancak mahkememizce yapılan incelemede, davalıya verilen sürenin dolmasından 275 gün sonra sözleşmenin feshine karar verildiği görülmüştür....

Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca feshedilmesi hâlinde, feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. 23. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde kısmî ifadan söz edilemez ise de, 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi hâlinde, uyuşmazlığın BK'nın 106-108. maddelerine göre çözümleneceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verilmiştir. 24. Burada yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için inşaatın en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiş olması zorunludur....

Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf, dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bu durumda, mahkemece davacının tek taraflı fesih ihtarı ile sözleşmeyi fesih edemeyeceği değerlendirilmelidir....

Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/500 esas 2012/760 karar sayılı dosyasıyla kira tazminatına hükmedildiğini, yaptırılan tespitte inşaat seviyesinin % 53,92 olduğu ve inşaatın bitirilebilmesi için 110 aylık süre gerektiğinin anlaşıldığını bu durumda akde tahammül süresinin aşıldığı ve davalıya yeniden süre verilmesinin yararı olmayacağı anlaşıldığından davalıya ihtar göndererek akdi geriye etkili olarak feshettiklerini ileri sürerek taşınmazın kaydına konulan sözleşme şerhinin kaldırılmasına, dava konusu sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesini istemiştir. Davalı yüklenici kooperatif vekili, sözleşmenin .... maddesi gereği işin tamamlanan %50'si karşılığında 43 villanın müvekkiline devredilmemesi nedeniyle gecikme yaşandığından temerrüt oluşmadığını, davacıların ... .......

Bu durumda mahkemece, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatının sözleşmenin feshi halinde dahi istenebileceğine ilişkin taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunmadığı, sözleşmenin feshini isteyen davacı arsa sahibinin, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatını isteyemeyeceği gerekçesiyle, kira tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak kabulü doğru olmamıştır....

- KARAR - Davacılar vekili, müvekkilleri arsa malikleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, diğer davalı şirketin ise yükleniciden taşınmaz satın alan üçüncü kişi olduğunu, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, verilen vekaletname kapsamında diğer davalıya tapuda devir yapıldığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil ile gecikme nedeniyle davacıların uğradığı maddi zararlarının belirlenerek tahsilini, davalıların müdahalelerinin önlenmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, inşaat ruhsatının alınamasına yasal engel bulunduğunu, davacıların kendi aralarındaki bir kısım ihtilafların da ruhsat sürecinin gecikmesine ve inşaatın başlamasına engel olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir....