Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hüküm fıkrasında davanın kabulüne karar verildiği ifade edilmiş ardından misli ile değişim ve bunun olmaması halinde ise bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme yönünde karar verilmiştir. Hukuk usulü yasası 111/1. maddesi ile terditli dava açılması yönünde bir düzenleme yapılmış ise de, aynı hüküm 2. fıkrası ve yukarıda yazılı 297/2. maddeleri ile yasa koyucu tarafından terditli bir şekilde hüküm kurulmasına cevaz verilmemiştir. Mahkemenin ulaşmak istediği sonuca infaz aşamasında İİK 24. maddesi uygulaması ile ulaşılabilecek olup; karar bu hali ile infaz kabiliyeti taşımamaktadır. Mahkemece, bu şekilde terditli şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir....

Madde 11- 1 Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a- Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b- Satılanı alı koyup, ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c- Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarımını isteme, ç-İmkan varsa satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, Seçimlilik haklarından birini kullanabilir.Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. 2- Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici ve ithalatçıya karşıda kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı - üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. 3- Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması halinde tüketici sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan 30.04.2013 tarihli sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmış olup davacının dayandığı ceza hükmü taraflardan birinin sözleşmeye uymaması veya vazgeçmesi halinde 50.000,00 TL ödeneceği hükmü olup bu ceza koşulu uymama yönünden seçimlik ceza, vazgeçme yönünden dönme cezası niteliğindedir. Davacı sözleşmeden dönen taraf olduğundan dayandığı ceza hükmü uymama hali için kararlaştırılan seçimlik ceza niteliğindedir. Davacı TBK 125. maddede tanınan seçim haklarından, sözleşmeden dönme yolunu seçmiş olduğundan seçimlik ceza olarak kararlaştırılan ceza koşulu alacağını isteyemez. Mahkemece bu ceza ifaya ekli ceza olarak nitelendirilmiş ise de sözleşmedeki hükmün ifaya ekli ceza olarak nitelenebilmesi mümkün olmadığı gibi, sözleşmeden dönen tarafın ifaya ekli cezayı dahi isteyebilmesi mümkün değildir....

Maddesi uyarınca sözleşmeden dönme ve bedelin iadesi seçimlik hakkının kullanıldığının davacıya ihtarname ile açıkça belirtildiğini, tüm bu hususların mahkemece görmezden gelindiğini, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olup, alınan bilirkişi raporu ve ek raporların da dosya kapsamına uygun olmadığını, iş sahibinin seçimlik hakkını düzenleyen 6098 Sayılı TBK'nın 475/1. maddesinde eser kabule icbar edilemeyecek şekilde ayıplı olur ise sözleşmeden dönme ve bedel iadesi, 2. fıkrada ise eseri alıkoyup ayıp oranında bedelde indirim isteme hakkı, son fıkrasında aşırı zarar doğuracaksa iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacağına dair düzenlemeler bulunduğunu, mahkemece bu madde ve anılan fıkraları uyarınca değerlendirme yapılmadığını, bu haliyle alınan rapor ve ek raporların hükme esas alınamayacağını, bilirkişiden rapor almak suretiyle TBK 475/1. madde uyarınca eserin kabule icbar edilemeyecek şekilde ayıplı olup olmadığı hususunda değerlendirilmesi, sökülüp kaldırılması...

Bilirkişinin diferansiyel arızasının tam olarak giderilip giderilemeyeceği hususunda kanaat bildirememiş olması da nazara alındığında, TBK'nın 227/3 maddesi uyarınca durum ve koşulların sözleşmeden dönülmesini haklı gösterip göstermediğinin denetlenmesi gerekli olup davalının bilirkişi raporuna karşı itirazları da karşılanmamış olduğundan yeniden otomotiv alanında uzman üçlü bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak dava konusu araçtaki davaya konu edilen arızaların davalı tarafından giderilip giderilmediği ve ücret tahsil edilip edilmediği tespit edilerek arızanın giderilmemiş olduğunun anlaşılması halinde arızanın onarımının mümkün olup olmadığı, arızanın boyutuna göre sözleşmeden dönülmesinin makul olup olmadığı, sözleşmeden dönülmesinin makul olmaması halinde arızanın onarılması için gereken bedel veya satış bedelinden indirilmesi gereken tutarın hesaplanması suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir....

Dava, alım satıma konu olan araçtaki ayıp nedeni ile sözleşmeden dönme ve bedel iadesi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkilinin davalıdan satın almış olduğu aracın rutin bakımlarının yaptırılmadığını, araçta ayıp bulunduğunu belirterek, sözleşmeden dönme ve araç bedelinin iadesi ile maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalı vekili ise; davacının iddialarının doğru olmadığını, araçtaki ayıp iddialarının gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki davacının aracı satın alırken yetkili servis olan dava dışı Doğuş Oto...A.Ş. tarafından ekspertiz incelemesinin yapıldığını, kusurun yetkili servise ait olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir....

makinayı verilen eğitimlere ve talimatlara aykırı olarak kapasitesinin üzerinde kullandıklarını, sözleşmeden dönme ve bedel iadesi talebinin güçler arası dengeye, hakkaniyete ve adalete uygun olmadığını, ayrıca sözleşmeden dönme şartları ve sonuçlarının çok ağır olup huzurdaki uyuşmazlıkta da mevcut bulunmadığını, dosya kapsamı, sözleşme ve teknik şartname ile savunmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde güçlü olan davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını, sözleşmeden dönme şartları ve sonuçları çok ağır olup kabul anlamına gelmemek kaydıyla arızaların giderilebilir nitelikte olduğu, aracın reddini gerektirir nitelikte olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanununun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır....

Kural olarak, eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmadığı için, bu sözleşmelerden dönmek isteyen taraf, dönme iradesini karşı tarafa bildirdiği an, bozucu yenilik doğuran bu hak (sözleşmeden dönme hakkı) kendiliğinden hükmünü icra eder. Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında (eda davası) tartışılır. Eser sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri", uygulamadaki adıyla "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu da içerdiğinden, TMK'nın 706., BK'nın 213., Noterlik Kanunu'nun 60. ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekilde bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkmıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır....

Davacı, davalının bedel iadesi talebini kabul etmemesi üzerine 30 günlük süre içerisinde 22.09.2005 tarihinde Tüketici Hakem Heyetine de başvurmuştur. Öyle ise mahkemece, ayıplı olduğu ihtilafsız olan bilgisayar için davacının ödediği miktar yönünden iadesi ile verilen senedin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Sonuç:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 3.6.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi....