Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, sigorta müdürlüğünce mahkeme ve iş sahibine bildirilen prim ve gecikme zammı miktarlarının farklı olması sebebiyle çelişkiyi giderecek şekilde eksik prim ve gecikme zammı miktarlarının yeniden ilgili birimden araştırılıp saptanması, mevcut bilirkişiler uzman olmadıklarını açıkladıklarından sosyal sigortalar mevzuatı konusunda uzman teknik kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan davacının taşeron olarak faaliyette bulunduğu dönemle ilgili, beyan ettiği işçilik miktarları ile aynı dönem için idarece tahakkuk ettirilen eksik işçilik miktarları ve buna tekabül eden eksik prim borcu ile dava tarihine kadar gecikme zammı konusunda rapor alınıp, bulunacak miktarın hakediş bedelinden mahsubu suretiyle davanın sonuçlandırılması olmalıdır. Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....
Dava, asgari işçilik tespiti neticesine uygulanan idari para cezası ve eksilik işçilik prim borcunun iptali istemi olup istemin ise 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 85. maddesi düzenlemesine ilişkin olduğu gözetildiğinde, dava 5510 sayılı Kanunun içeriğinde uygulama yeri bulmaktadır. Bu durumda sözü edilen 101’inci madde hükümlerine göre eksik işçilik prim borcunun iptaline ilişkin talep yönünden İş Mahkemesi davaya bakmakta görevlidir. Hal böyle olunca Mahkemece, uygulanan idari para cezası yönünden tefrik edilip karardaki gibi yargı yolu uyuşmazlığı nedeniyle red, eksik işçilik prim borcu yönünden ise işin esasına girilerek, hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....
Mahkemece, eksik işçiliğin mal edildiği aya ait prim oranı (eksik işçiliğe dayalı re'sen prim tahakkuku yapılacağı bildirilerek) Kurumdan sorularak ve bu oran üzerinden bilirkişilere prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplattırarak sonuca gidilmesi gerekirken, prim oranına dair çelişki giderilmeden yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedeni olup Kabule göre de prim ve gecikme zammından iadesi gereken miktar ve buna göre kabul/ret oranı doğru belirlenmeden, davacı ve davalı yararına hatalı miktarlarda avukatlık ücreti belirlenmesinin de doğru bulunmadığından bahisle karar bozulmuştur....
HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2018/2232 KARAR NO : 2019/194 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : BOLVADİN ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ TARİHİ : 04/07/2018 NUMARASI : 2018/53E - 2018/273K DAVA KONUSU : İş (SSK'ca Belirlenen Eksik İşçilik Prim Oranına İtiraza İlişkin) KARAR : Yukarıda mahkemesi ile esas ve karar numarası yazılı dosya üzerinden verilen karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; müvekkilinin davalı şirket bünyesinde 12 Eylül 2015 İle 27 Eylül 2016 tarihleri arasında çalıştığını, ancak müvekkilinin sigortasının çalışmaya başladıktan bir ay sonra yanı 12 Ekim 2015 tarihinde başlatıldığını belirterek, davacının davalı şirkette 30 gün eksik ödenmiş bulunan sigorta primlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir....
Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden; a-) ... ve ... sicil sayılı işyerlerine yönelik yapılan asgari işçilik incelemesi sonucunda düzenlenen 20.8.2008 tarih ve ... sayılı denetim raporu doğrultusunda, fark işçilik tutarı üzerinden belirlenen 4.094,71 TL prim borcunu ödemesi için 5510 sayılı Yasa'nın 85/3 maddesine göre davacı şirkete tebliğ edilen Kurum yazısı ile bu yazının tebliğine dair belgelerin, b-) Davacı şirketin fark işçilik nedeniyle tebliğ edilen prim borcuna yönelik itirazının reddine dair komisyon kararı ile bu kararın davacı şirkete tebliğine ilişkin tebligat belgesinin onaylı ve okunaklı örneklerinin istenerek dosyaya eklendikten sonra gönderilmek üzere, dosyanın mahalline GERİ ÇEVRİLMESİNE, 19/01/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Öte yandan, Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle yapılan işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği...
Müfettişi tarafından düzenlenen 31.01.2013 tarih ve 105844/AİR/06 sayılı asgari işçilik inceleme raporu üzerine; 270.000,00 TL (KDV hariç) hakediş tutarı, 23.843,92 TL malzemeli işçilik, % 9,15 asgari işçilik oranı, 2.176,20 TL Kuruma bildirilen işçilik üzerinden hesaplanan 20.347,08 TL fark işçilik tutarı 2011/Aralık ayına mal edilerek % 35,50 prim oranına göre 7.223,21 TL prim ve 1.146,36 TL gecikme zammı (07.03.2013 tarihine kadar) olmak üzere toplam 8.369,57 TL Kurum alacağı 14.03.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı 22.03.2013 tarihinde süresinde Kuruma itiraz etmiştir....
borcu işverene beyan edildiğinin, işverenin borcu kabul ve ödeyeceğini belirtir taahhüt dilekçesi 31.07.2018 tarihinde kurum kayatılarına intakal etemis sebebiyle borç kesinleştiğini, 31.07.2018 tarih itibariyle gecikme zammı dahil 22.967,65 TL prim borcunun davacı tarafından 7143 sayılı yasa kapsamında 13.751,44 TL olarak 6 eşit yapılandırma ve ödem planı kurum tarafınan davacının kendisine tescil edildiğini, kurumumn tarafından 19.12.2017 tarihinde yapılan asgari işçilik değerlendirmesi neticesinde oluşan 20.064,32 TL fark prim tutarına itirazda bulunap reddilmesi üzerine davacının Canik Belediye Başkanlığı müracaat edip inşaatın daha önce tamamlandığına ilişik yazıya kurumum intikal ettirek yeniden asgari işçilik değerlendirmesi yapılması ve söz konusu fark primini 8.455,58 TL ye düşürülmesi ve yapılandırma kapsamında taksitlendirilmesi olayı bizzat davacı tarafından yapılmış olduğunu, mevcut dosya ile hiç bir bağlantısı olmayan kişinin böyle bir müracaatta bulunmasının mümkün...
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve indirim hükmü içeren 07.03.1995 tarihli 16-105 Ek sayılı ve 17.11.1995 tarihli 16-118 Ek sayılı Kurum genelgelerine göre, özel bina inşaatları ile ihale konusu işlere ait işyerlerinde; müfettiş incelemesi yapılması yerine ön inceleme ile “asgarî işçilik uygulaması” sonucu Kurumca belirlenen baraj esas alınmak suretiyle yeterli işçilik bildiriminde bulunduğu saptanan işverenlere ilişiksizlik belgesi verilerek işyeri dosyaları tasfiye edilmekte; yine, bu baraja göre eksik işçilik bildiriminde bulunulan işyerleri ise, sigorta müfettişi incelemesine tâbi tutularak re'sen prim tahakkuk ettirilmektedir....
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında somut olayda Kuruma bildirilmesi gereken eksik işçilik miktarının Kurum müfettişince doğru hesaplandığı anlaşılmakla davanın tümden reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Kabule göre de; a) Yukarıda sıra numaraları belirtilen (7) adet fatura toplamının 401.283,30 TL olmasına rağmen bilirkişi raporunda 371.991,43 TL olarak kabulü, b) Hükümde yazılı 10.476,99 TL nin eksik işçilik miktarı olmasına karşın hüküm fıkrasında prim asıl alacağı olarak nitelendirilmesi, bu miktar üzerinden % 34,50 prim oranına göre prim ve gecikme zammının (gecikme cezası dahil) hesaplanarak davacıya istirdatı gereken miktarın buna göre belirlenmesi gerekirken eksik işçilik ile prim kavramlarının karıştırılması sonucu istirdatı gereken alacağın hatalı hesaplanması da doğru görülmemiştir....
