Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının Borçlar Kanunu 358/2 maddesine göre açtığı nama ifaya izin davasının usulden reddine, davacının kira ve ceza-i şarta ilişkin davasının kabulüne karar verilmiş, verilen karar davacı ve davalı ...A.Ş tarafından temyiz edilmiştir. 1- Davacının dava dilekçesi ile davalı şirketten satın aldığı bağımsız bölümün eksik teslim edilmesi nedeniyle ortak alanlardaki ve bağımsız bölümdeki bu eksiklerin tamamlattırılmasına ilişkin nama ifaya izin talebini 2012/11257-17407 21.06.2011 havale tarihli ıslah dilekçesi ile eksik imalat nedeniyle tazminat talebine dönüştürdüğü gözönüne alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2- Davacının, davalı ...şirketi ile aralarında akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin 7. maddesinde düzenlenen ceza-i şart ve kira kaybının davalı ...şirketinden tahsilini istediği, bu kalemler yönünden ne dava dilekçesinde nede ıslah...

Asliye Hukuk (Tüketici) ile Sulh Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belli edilmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava, ayıplı mal satışından kaynaklanan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 4077 sayılı Yasada değişiklik yapan 4822 Sayılı Yasanın 4. maddesinde "AYIPLI MAL" hususu düzenlenmiş olup, somut olayda; davalının, davacıya ait işyerinden manto aldığı, davalının 4077 Sayılı Yasanın 3/e maddesi kapsamında tüketici olduğu anlaşılmakla, 4077 Sayılı Yasanın 23. maddesi gözönünde bulundurulduğunda, davanın Tüketici Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle; H.Y.U.Y.’nın 25. ve 26. maddeleri gereğince Erzincan 1. Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 27/03/2006 gününde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında, 05.03.1998 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacılara ait dairelerin eksiklikleriyle birlikte ancak 16.06.2004 tarihinde teslim edildiğini, davalı tarafından iskân ruhsatının halen alınmadığını, geç teslim nedeniyle kira kaybı bedellerinin ödenmediğini ileri sürerek iskân ruhsatı alınması için davacılara yetki verilmesini, geç teslim nedeniyle oluşan kira kaybı bedellerinin tahsilini ve iskân ruhsatı alınması için davalıya ait 8 no'lu bağımsız bölümün nama ifa giderleri için satışına izin verilmesini talep ve dava etmiştir....

Tapulu taşınmazların haricen satışı TMK. 706., BK. 213 ve Tapu Kanunun. 26. maddelerine göre geçersiz olup, geçersiz satışlarda herkes aldığını iade ile mükelleftir. Somut olayda davacı taşınmazın ikame değerini talep etmiştir. Ne var ki davacı ödediği paranın iadesini denkleştirici adalet kurallarına göre geri isteyebilir. Satış bedelini ödeyen satıcı satışa konu olan taşınmazın bedeli ödeninceye kadar elinde bulundurma hakkına sahiptir. Davacının zilyetliği sürdüğü sürece alacak muaccel olmadığından zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Zilyetliğin davacıya teslim edildiği 15.10.1992 tarihli sözleşmeden anlaşılmakta olup Yavuzeli Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/73 Esas, 2005/199 Karar sayılı dosyasında dinlenen bilirkişi ve tanıklarda zilyetliğin halen davacıda olduğunu beyan ettiklerine göre zamanaşımı henüz işlemeye başlamamıştır....

yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, yüklenicinin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını, zamanında ve gereği gibi ifa etmediğini, sözleşme ve projeler gereğince üstlendiği işleri eksik ve ayıplı ifa ettiğini belirterek; inşaattaki mevcut eksikliklerin tespiti ile yarım kalan işlerin yüklenici nam ve hesabına müvekkilince tamamlanmasına ve yükleniciye sözleşme ile verilmiş olan dairelerin satışı için müvekkiline izin verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Tüketici Mahkemesinin 2009/351 Esas 2011/1214 Karar sayılı dosyasındaki tapu iptali ve tescil davasında, yüklenicinin halefi olan davacının eksik işler ve iskan bedelini depo etmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmişse de, eldeki dava, bu kararın kesinleşmesinden ve arsa sahipleri tarafından yükleniciye karşı açılan Ankara 17.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/118 Esas 2014/26 Karar sayılı dosyasında, mahkemece, yükleniciye kalan 1 numaralı bağımsız bölümün 60.000,00 TL bedelden aşağı olmamak üzere taşınmaz üzerindeki binanın eksik ve ayıplı işlerinin tamamlanması ve iskan ruhsatı alınabilmesi için davalı yüklenicinin nam ve hesabına satış yapmak üzere arsa sahiplerine izin verildiği 22.01.2014 tarihli karardan sonra, 13.05.2014 tarihinde açıldığından ve nama ifaya izin kararı, temyiz edilmeden 10.12.2014 tarihinde kesinleştiğinden ve bu nama ifaya izin kararı TBK nın 125/1....

Oysa BK’nın 97. maddesi uyarınca bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Her türlü zarar ve ziyan davası hakkı da mahfuzdur. Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, davalının borcunu ifada mütemerrit olduğunun tespiti halinde ifaya izin verilmelidir. Burada borçlunun kusuru aranmaz. Öte yandan nama ifaya izin verilebilmesi için dayanılan sözleşmenin feshedilmemiş olması ve borcun ifasının da imkânsız hale gelmemesi gerekir. Yine böyle bir istemin duruşma açılarak incelenmesi gerekir....

- K A R A R - Davacılar vekili, arsa sahipleri müvekkileri ve davalı ... İle yüklenici davalı ... arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı yüklenicinin daireleri sözleşmede belirlenen sürede teslim etmediğini, bu nedenle 48.600,00 TL gecikme tazminatı ödemesi gerektiğini, davalının inşaatı yarım bırakıp iskan almadığını, bu nedenle eksikliklerin tamamlanıp iskan alınması için masraflar davalı yükleniciye ait olmak üzere nama ifaya izin verilmesini, diğer davalı ...'in son daireyi eksiklikler tamamalanmadan yükleniciye deveretmesi, davalı ...'in ise ...'e ait daireleri muvazaalı olarak devralması nedeniyle masraflaradan yükleenici ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiğini ileri sürerek, davalı yükleniciden kira tazminatının tahsilini ve nama ifaya izin verilmesini talep ve dava etmiş, 26.03.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile 111.997,90 TL'nin davalı ... 'tan tahsilini istemiştir. Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir....

Noterliğinin 09.01.2018 tarih ve .... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede konu olan taşınmazların en geç 12 ay içinde tamamlanarak İskanlı oturulabilir halde teslim edileceği kabul edilmesine rağmen sözleşme üzerinden 3 yıl geçmesine rağmen sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemiş olduğunu, davalı tarafa Noter kanalı ile gönderilen 02.09.2019 tarihli İhbarname ile sözleşmenin ilgili maddesi gereği ifade gecikilmesi halinde öngörülen her bir bağımsız bölüm için 1.500 TL cezai şartın ihbarnamenin çekildiği tarihte işlemiş olan 135.000 TL nın ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ancak davalının bu ihbarın gereğini yerine getirmemiş olduğunu, davaya konu binada yerinde keşif yapılmış ve inşaatın natamam olduğu ve % 90 seviyede olduğunun tespit edilmiş olduğunu, son olarak davalı tarafça 09.03.2019-09.09.2019 tarihleri arası ifaya ekli cezai şartın tahsili amacı ile açtıkları takibe haksız olarak itiraz edildiğini...

Sözleşmenin bu hükmü sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. İfaya ekli cezanın istenebilmesi için eserin teslim edilmemiş ya da ihtirazî kayıtla teslim alınmış olması gereklidir. Somut olayda; dosya kapsamına göre eksiklikler bulunmakla birlikte davacının eseri teslim aldığı ve ihtirazî kayıt ileri sürmediği anlaşılmaktadır. Bu halde teslimde ihtirazî kayıt ileri sürülmemesi sebebiyle ifaya ekli cezayı isteme hakkı kalmamıştır. Mahkemece hüküm altına alınan bedelin 42.400,00 TL’lik kısmı ifaya ekli ceza olup yukarıda açıklanan nedenlerle reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. 3-Sözleşme konusu makinelerin demonte halde davacının deposunda bulunduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme feshedildiğine ve ödenen bedelin istirdatına karar verildiğine göre davacı ... sahibinde bulunan yükleniciye ait makine ve parçalarının da davalıya teslimi gerekir....