esas sayılı takip dosyasında davacı banka tarafından davaya konu 09/01/2004 tarihli kredi sözleşmesi ile 02/04/2004 ve 24/01/2004 tarihli kredi sözleşmelerinden kaynaklı .. TL asıl alacak ve .. TL işlemiş faizi olmak üzere toplam .. TL'nin tahsili amacıyla borçlu ve kefilleri hakkında icra takibi yapıldığı, 09/01/2004 tarihli tahrifat yapılan sözleşmeyi imzalayan kefiller .. ve .. tarafından .. esas sayılı dava dosyalarında menfi tespit davasının açıldığı ve yargılama sonucunda; davacılar .. müteselsil kefil olarak imzalarının yer aldığı tahrifat yapılan 09/01/2004 tarihli kredi sözleşmesinin miktarının .. TL olduğu, buna göre davacıların BK'nın 484. maddesi gereğince sorumluluklarının bu sözleşmeye istinaden .....
Davalı vekili; müvekkili tarafından dava konusu sözleşme alacağının tahsili için başlatılan takibe davacı tarafın itirazı üzerine müvekkilince itirazın iptali davası açıldığını ve ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/11 E., 2009/155 K. sayılı dosyasında davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verildiğini ve bu kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, aynı alacakla ilgili açılan menfi tespit davasının kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiğini belirtmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davaya konusu alacak hususunda taraflar arasında daha önce mahkemenin 2009/11 esas sayılı dosyasında yargılama yapıldığı ve bu yargılama sonucunda davalı ... Patent Marka ve Fıkri Haklar Danışmanlık Organizasyon Ltd.Şti.'...
Bu durumda, açılan davanın menfi tespit davası olduğu ve menfi tespit davasının sonucu verilecek kararda, dava lehine sonuçlanan taraf yararına İİK’nun 72.maddesinde gösterilen tazminata da hükmedilme olasılığı bulunduğu ve davalı bankanın her üç icra takibinde talep ettiği miktarın açık ve tartışmasız olduğu gözetilerek, davacı yanın bu icra dosyalarında gösterilen alacak miktarları toplamından, kabul edilen kısım düşülerek bakiyesi üzerinden borçlu olmadığına ilişkin olarak menfi tespit davası açılması gerektiği düşünülerek açıkça belirli bir miktarın söz konusu olduğu gözetilmeden fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak veya şimdilik kaydıyla somut olayda olduğu gibi kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır....
İSTİNAF NEDENLERİ:Davacı vekili; mahkemece müvekkilinin sözleşmeye güvenerek ve sözleşmenin devam edeceğine inanarak yapmış olduğu masraf kalemlerinin büyük bir kısmının menfi zarar olarak değerlendirilmediğini, bilirkişi heyetince yapılan yanlış nitelendirmeler neticesinde zarar kalemlerinin eksik hesaplandığını, müvekkilinin personel ve yemek giderleri, kira, yakıt masraflarını, elektrik, su, telefon, muhasebe ücreti ve vergilerden oluşan olumsuz zarar kalemlerinin hesaplamaya dahil edilmediğini, müvekkilinin ödemiş olduğu 1.290,14-TL miktarındaki vergi masrafı ve 1.305,02-TL tutarındaki sigorta-tamir masraflarının menfi zarar olarak değerlendirilmediğini, oysa bu masrafların da sözleşmeye güvenilerek yapılan menfi zarar olduğunu, yine müvekkilinin ödemiş olduğu 236-TL tutarındaki muhasebe ücreti, 568-TL tutarındaki elektrik, su ve telefon giderleri, 2.639,55-TL değerindeki personel ücreti, 925,73-TL tutarındaki yemek ücreti ve 1.650-TL tutarındaki kira ücretinin de sözleşmenin geçerliliğine...
ın hem hisseleri iade etmediğini hemde satış bedellerini müvekkiline göndermediğini, davacının iş ortağı olan ... aleyhine sözleşmeye dayalı olarak alacak davası açtığını ve mahkemece ihtiyati tedbir karar verildiğini, borçlu ...'a ait bir mal varlığının tespit edilemediği gibi kendisinin yurtdışında ve hangi ülkede olduğu da tespit edilemediğinden dava dilekçesinin dahi tebliğ edilemediğini, müvekkili alacağının tahsili amacıyla araştırmaları sonucunda ...'ın müvekkilinin hisselerini satarak elde ettiği paralar ile kurduğu şirket aracılığı ile ortaklık yaptığı ...nin sahibi olan ...'a gönderdiğini, ...'...
Menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı uygulama ve doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Kanun metninin lafzi yorumuna bağlı kalındığında menfi tespit davaları kapsam dışında görünmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki menfi tespit davası bir olumsuz alacak davasıdır. Esasen tartışılan husus bir alacağın varlığı veya yokluğudur. Alacak davası olumlu bir tespite dayalı alacak hükmü kurulmasını gerektirir ve bir tarafı para ödemeye mahkum eder. Menfi tespit davası ise olumsuz tespit içeren alacak davası olup bir tarafı para ödemekten kurtarır. Hatta menfi tespit davası sonuçlanmadan veya henüz açılmadan alacak tahsil edilirse menfi tespit davası istirdada yani bir alacak davasına dönüşür. Davanın tabiatı bu biçimde tavsif edildiğinde kanun koyucunun amacına yönelik bir yorumla menfi tespit davalarının da arabuluculuk dava şartına tabi olduğu kabul edilmelidir....
Menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı uygulama ve doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Kanun metninin lafzi yorumuna bağlı kalındığında menfi tespit davaları kapsam dışında görünmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki menfi tespit davası bir olumsuz alacak davasıdır. Esasen tartışılan husus bir alacağın varlığı veya yokluğudur. Alacak davası olumlu bir tespite dayalı alacak hükmü kurulmasını gerektirir ve bir tarafı para ödemeye mahkum eder. Menfi tespit davası ise olumsuz tespit içeren alacak davası olup bir tarafı para ödemekten kurtarır. Hatta menfi tespit davası sonuçlanmadan veya henüz açılmadan alacak tahsil edilirse menfi tespit davası istirdada yani bir alacak davasına dönüşür. Davanın tabiatı bu biçimde tavsif edildiğinde kanun koyucunun amacına yönelik bir yorumla menfi tespit davalarının da arabuluculuk dava şartına tabi olduğu kabul edilmelidir....
Müdürlüğünün 2011/1004 Esas sayılı ... dosyasında takip dayanağı yaptığı faturadaki alacak kalemlerinin sözleşmeye uygun olmadığını, faturaların ihtarname ile davalıya iade edildiğini ileri sürerek davalı şirkete borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, süresinde cevap dilekçesi sunmamış, birleşen davada ... dosyasının pilot primi ve pilot günlük hizmet bedeli olan alacak kalemlerine ilişkin ve sözleşmeye uygun olduğunu savunarak menfi tespit davasının reddini istemiştir....
Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; arabulucuya başvurmanın, menfi tespit davalarında dava şartı olarak yer almadığı, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlendiği, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı, davanın konusunun (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirleneceği,netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebinin bulunmadığı, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamadığı, İlk derece mahkemesinin kararının...
Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; arabulucuya başvurmanın, menfi tespit davalarında dava şartı olarak yer almadığı, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlendiği, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı, davanın konusunun (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirleneceği,netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebinin bulunmadığı, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamadığı, İlk derece mahkemesinin kararının...
