Az yukarıda açıklandığı gibi şartnamenin 30.c maddesine göre davacının davalıya cezalı süre vermesi buna uyulmaması halinde sözleşmenin feshi ile birlikte cezai şart talebi mümkün olacağı oysa cezalı süre verilmeden sözleşmenin feshedildiğinden koşulları oluşmamış olan cezai şart talebinin reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir....

Ayrıca bu davadan sonra taraflar arasında gerek eksik alım nedeniyle cezai şart gerekse sözleşmeyi ihlal nedeniyle cezai şart ve kar mahrumiyeti alacakları konusunda davalar açılmış olup bu davalar derdesttir.Mahkemece her ne kadar gerekçede, eksik alım nedeniyle cezai şart alacağının teminat mektubu ile ilişkilendirilemeyeceği, verilen teminat mektubunun eksik alımdan kaynaklanan cezai şart alacağı nedeniyle nakde çevrileceğine ilişkin kayıt ve belge bulunmadığı, sözleşmede ve ekindeki protokollerde buna izin verecek bir düzenleme bulunmadığından bahisle teminat mektubunun nakde çevrilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiş ise de, sözleşmede teminat mektubunun cezai şart alacağı nedeniyle nakde çevrilebileceğine dair hüküm bulunmaktadır....

Sözleşmenin .... maddesinde yazılı cezai şart ise hukuki niteliği itibariyle seçimlik cezai şart olup bu tür bir cezanın talep edilebilmesi akdin ayakta bulunmasına bağlıdır. Aksi kararlaştırılmadığı takdirde, fesih istenilmesi durumunda müspet zarar niteliğindeki cezai şart isteminin kabulü mümkün değildir. Bu sebeple, asıl davadaki cezai şart isteğinin de reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Davada bunun dışında fesih nedeniyle uğranılan bir zararın tazmini talep konusu yapılmadığından, fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu hususuna girilmesi ise bu dava yönünden gereksizdir. Karşı davada, yüklenici tarafça yapılan imalatın ve masrafların bedeli talep edilmiş ve talep kısmen hüküm altına alınmışsa da BK'nun 108/.... maddesi uyarınca, tarafların sözleşme nedeni ile edindikleri kazanımları iade etmeleri gerektiğinden, varsa bu nitelikteki edinimlerin karşı tarafa iadesi talebi niteliğince yerindedir....

Mahkemece, 24.09.2001 tarihli sözleşmenin davalı şirket tarafından ihlal edildiği ve avans olarak tahsil edilen 150.000 USA' nın iadesi yanında cezai şart ile de sorumlu olduğu, davalı ...' ın ise sadece avans iadesi ile sorumlu bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 24.09.2001 tarihli sözleşmenin tarafları davalı ... Ltd. Şti. ile davacı ... A.Ş.' dir. Sözleşmenin garanti başlıklı VII. maddesi ;" ... sözleşmeyi üreticinin müteselsil kefili olarak imzalayacak..." hükmünü içermektedir. Anılan sözleşmenin sonunda ... Ltd. Şti. kaşesi altında iki imzası mevcut olup, davalı şirket çift imza ile temsil olunduğundan imzaların şirketi temsilen atıldığı anlaşılmaktadır. Bir başka anlatımla sözleşmenin VII. maddesinde belirtildiği şekilde ...' ın kefalet sorumluluğunu gösterir ayrıca imza bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davalı ...' ın B.K.' nun 484. maddesi çerçevesinde kefaletinden söz edilemez....

bildirilerek iade olunan ve davacı tarafından iadesi kabul olunan mallara ilişkin cezai şart alacağının davada konu olduğu, her iki tarafın da tacir olarak imzaladığı tek sayfadan ibaret çerçeve sözleşmenin taraflarca müzakeresinin yapıldığı, tarafların TTK'nın 18/2. maddesine göre basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunun kabul edilemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesine göre davalının davacıdan 151.920,08 TL cezai şart alacağının bulunduğu gerekçesiyla davanın reddine karar verilmiştir....

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi ek raporunun alınmasınakarar verilmiş olup 23/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı şirket, davalı teminatı eksiksiz bir şekilde ödemediğinden sözleşmeyi feshetmiş, sözleşmenin 7.1. Maddesini dayanak yaparak 189.218,20 TL cezai şart, cezai şart ödenmediğinden, sözleşmenin 4.2. maddesine göre 22.706,18 TL icra cezai şart, icra takip tarihine kadar da 5.361,18 TL gecikme zammı tahakkuk ettirmiştir. Ancak, sözleşmenin 7.1. maddesinde cezai şart uygulanabilmesi için sözleşmeyi davalının feshetmesi gerekmektedir. Çünkü, sözleşmenin 7.1. Maddesindeki cezai şart, sadece ve sadece sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi durumunda söz konusudur. Sözleşmeyi davalı değil davacı şirket feshetmiştir. Bu nedenle, davacı şirket, davalıdan 189.218,20 TL cezai şartı, Cezai şart doğmadığından 22.706,18 TL icra cezasını, yine cezai şart doğmadığından 5.361,18 TL gecikme zammını talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır....

Bu maddeye göre sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi durumunda alacaklı ya sözleşmenin yerine getirilmesini ya da cezanın ödenmesini isteyebilir. HGK'nun 02.02.2005 tarih, 2004/9-759 E. 2005/9 K.sayılı ilamında "Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu'nun 161/3.maddesi hükmü uyarınca, hakim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hakim tarafından re'sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hakim bunu daha sonra indiremez. Borçlu cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; Borçlar Kanunu'nun 161/3.maddesi ile hakime bırakılan bu konuda, taraflarca yapılan kararlaştırma, aynı kanunun 19.maddesine göre geçerli değildir." Kural olarak, taraflar cezai şartın miktarını tayinde serbesttirler....

Davacı, davalı kurum tarafından uygulanan cezai şartın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Sayıştay raporunun tebliğ edilmediğini, davalı kurum tarafından karşılanmayan tedavi ve hizmetler için kurum hastalarından söz konusu hizmetler için ilave ek ücret ödemeyi kabul ve taahhüt ettiklerine dair taahhütname alındığını belirterek cezai şart bedelinin iadesini istemiştir. Davalı, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin açık olduğunu davacının sözleşmenin 11.1.8 maddesine aykırı hareket ettiği için sözleşmenin 11.3.6 maddesi uyarınca cezai şart uygulandığını,uygulanan cezai işlemin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; davalı kurumun, davacı .... Hastanesi San.ve Tic....

Davalılar vekili cevabında, davacı tarafın cezai şart talep hakkının doğduğu iddiasının dayanaksız olduğunu, ekonomik kriz ve İzmit’e doğalgaz bağlanması nedeni ile müvekkillerinin işlerinin bozulduğunu, müvekkili ...’un işi bırakmaya karar verdiğini, diğer müvekkilinin ise işe devam için davacı şirkete başvurup, davacı ... yetkilileri ile şifahi olarak anlaşmaya varıldığını, anlaşma uyarınca müvekkilinin çalışmaya devam ettiğini, buna rağmen davacının cezai şart talebinin kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin tüpleri istenildiği an davacı şirkete teslim etmeye hazır olduğunu, talep edilen cezai şartların fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir....