Grup Türkiye tarafından duyurulduğunu, sözleşmenin feshi dolayısıyla müvekkilinin zarara uğradığını, markanın tanıtımı dolayısıyla yapılan harcamaların sonuçsuz kaldığını, davalı şirketçe yapılan eylemlerin haksız rekabet niteliğinde olduğunu ve müvekkilinin portföy tazminatına hak kazandığını ileri sürerek müvekkilinin düçhar olduğu zararın şimdilik 150.000,00 TL tutarındaki kısmının, sözleşmenin mehilsiz ve tazminatsız feshi dolayısıyla 30.000,00 TL maddi tazminatın ve 100.000,00 TL portföy tazminatının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili davanın reddini istemiştir....
Davacı BK'nun 106/1. maddesi hükmüne uygun olarak 27.12.2005 ve 03.06.2009 tarihli ihtarlarla süre vererek işin tamamlanmasını istediğine göre anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da dikkate alındığında davalı yüklenici BK'nun 106-108.maddeleri uyarınca temerrüde düşmüş olup, davacı taraf sözleşmenin geriye etkili feshini istemekte ( dönme ) haklıdır. Mahkemece, sözleşmenin geriye etkili biçimde feshine karar verilmesi gerekirken, davacının fesih hakkının bulunmadığı yönündeki gerekçesinde isabet görülmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 24.maddesinde sözleşme hükümlerine uymayan taraf aleyhine cezai şart öngörülmüştür. Bu cezai şart ancak sözleşmenin geçerliliğini sürdürmesi halinde istenebilir. Davacı tarafça sözleşmenin feshi istendiğine ve sözleşmenin fesih halinde de cezai şart ödeneceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamasına göre mahkemece cezai şart isteminin reddi doğru olmuştur....
Yapıda bilirkişi raporlarında ortaya konan bazı projeye aykırı imalatlar saptanmış, aşağıda tekrar sözü edileceği üzere sözleşme ileriye etkili fesh edilip, fesih kararı kesinleştiğinden yüklenici tarafından giderilmesi olanaksız hale gelmiş, yükleniciden şahsi hakkını temellük eden davacı yüklenicinin halefi sıfatı ile eksikliklerin giderilmesini sağlamak için eldeki bu davayı açmıştır. Davanın açılmasında davacının hukuki yararının bulunduğu tartışmasızdır. Somut olayda, tüm dosya kapsamından arsa sahipleri tarafından Antalya Asliye 2.Hukuk Mahkemesinin 200/1465 sayılı esasında kayıtlı davada yüklenici ile olan 28.11.1997 günlü inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshine karar verildiği, ancak feshe karar veren mahkemenin sözleşmenin tasfiyesini yapmadığı, fesih ileriye etkili olmakla beraber yapıdaki bağımsız bölümleri paylaştırmadığı verilen hükmün Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği görülmektedir....
Taraflar arasındaki sözleşmenin iş sahibi davacı tarafından ... ... Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedilerek ... Euronun ödenmesinin talep edildiği görülmüştür. Sözleşmenin feshi, sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak son bulmasıdır. Eser sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler arasında sayıldığından kural olarak geriye etkili olarak sona erer. Uygulamada her iki halde de sözleşmenin feshi delinmekle birlikte doktrinde dönme ve fesih farklı anlamlarda kullanılıp değerlendirilmektedir. Eser sözleşmelerinde yüklenici sözleşme ve ekleriyle fen ve tekniğine göre kararlaştırılan sürede tamamlayıp iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Haklı bir sebep olmaksızın gecikme halinde yüklenici temerrüdü gerçekleşmiş olur. Yüklenicinin temerrüdü sonucu iş sahibi TBK'nun 125/2. Maddesi gereğince tanınan seçimlik haklarda sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. TBK'nun 124....
Mahkemece toplanan delillere göre; 10.09.2007 tarihli Rekabet Kurumu kararı kapsamında, davacının davalı şirket ile 17.12.2007 ve 09.08.2008 tarihli sözleşmeleri imzaladığı, önceden imzalanan 15.08.2006 tarihli sözleşmeye dayanılarak cezai şart talep edilmesinin yasal ve yerinde olmadığı, ayrıca her ne kadar sözleşmenin süresinden önce sona ermesi durumunda katkı bedeli ve iskontolu ürün bedellerinin tamamen geri ödeneceği kararlaştırılmış ise de, sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğuracağından, sözleşmenin yürürlükte olduğu döneme ilişkin bu bedellerin iade edilmesinin hakkaniyete ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 13.12.2012 gününde oybirliğiyle...
Bu sözleşmelerde, yüklenicinin, kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek, temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu'nun 106 ve 108. maddeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı, ... gün ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında öngörülmüştür. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir....
Anılan bu nedenle davacının sözleşmenin feshi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamıştır. Gecikme tazminatı istemine gelince; bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın uygulanması gerekir....
Bu davanın seyir ve sonucuna göre; sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili şekilde feshi ve tarafların kusur durumları ile hakları ve borçları belirleneceğinden, eldeki davalarda ileri sürülen iddia ve istekler ile ilgili olarak da, anılan dosyanın bekletici mesele yapılması gerekirken, mahkemece "sözleşmenin geriye etkili bir şekilde feshedildiği" yönündeki gerekçe doğru olmamıştır....
Bu davanın seyir ve sonucuna göre; sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili şekilde feshi ve tarafların kusur durumları ile hakları ve borçları belirleneceğinden, eldeki davalarda ileri sürülen iddia ve istekler ile ilgili olarak da, anılan dosyanın bekletici mesele yapılması gerekirken, mahkemece "sözleşmenin geriye etkili bir şekilde feshedildiği" yönündeki gerekçe doğru olmamıştır....
Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz." hükümleri yer almaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin 1/a bendinde; "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşme feshederek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Sözleşme hükümleri incelendiğinde; kararlaştırılan ceza hükmü ifaya ekli cezai şart olup kural olarak ifaya ekli cezai şartın, sözleşmenin feshi halinde talep imkanı mevcut değil ise de, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesi ve sözleşmenin 25.maddesi nazara alındığında, davacının sözleşmenin feshine rağmen gecikme cezası istenebileceği açıktır....
