"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı tarafından, mahkemece ortak çocuk yararına hükmolunan iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre ortak çocuğun ihtiyaçlarına nazaran takdir edilen iştirak nafakası çoktur. Mahkemece Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır....
Buna göre velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.Somut olayda ortak çocuklar temyiz inceleme tarihi itibariyle velayet düzenlemesi konusunda görüşlerini açıklama olgunluğuna erişmiş olup, bu sebeple mahkemece, eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istedikleri konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihlerinin kendilerinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih E.2011/2-884- K. 2012/197 ile 22.01.2014 tarih E.2013/2-2085-K.2014/30 sayılı kararları) ve aradan geçen uzun süre dikkate alınarak gerektiğinde yeniden psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 sayılı Kanun m.5) ortak...
Mahkemece ortak çocuklar .... ve...'in davacı-karşı davalı annede olan velayetlerinin kaldırılarak davalı-karşı davacı babaya verilmesine karar verilmiştir. Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir (TMK m. 348). Toplanan deliller yukarıda açıklanan şekilde bir durumun varlığına yeterli olmayıp, velayetin değiştirilmesine yol açar (TMK m. 183, 349, 351/1). Öyle ise kanun hükmünün uygulanmasında hata yapılması bozmayı gerektirir. Ne var ki bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçmış olmakla davacı-karşı davalı annenin karar düzeltme talebinin bu yöne ilişkin olarak kabulüne, velayetin kaldırılması kararına yönelik olarak onama kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir....
Somut uyuşmazlıkta; boşanma sonucunda ortak çocuğun velayetinin davacı anneye verildiği ve halen velayetin davacı annede bulunduğu müşterek çocuğun dava tarihi olan 05.01.2015 tarihi itibari ile davacı annenin yanında bulunduğu, Ekim 2015 de davalı babanın yanına geçtiği ve babayla kalmaya başladığı dosya içeriğiyle sabittir . İştirak nafakası velayetin fiilen (eylemli olarak) kullanılmasına bağlı bir haktır. Velayetin kendisine bırakıldığı eş çocuğa bakmayıp karşı taraf çocuğa bakıyorsa çocuğa bakan, velayetin değiştirilmesi davası açmak zorunda olmadan doğrudan iştirak nafakası talebinde bulunabilir. Velayet değiştirilmeden çocuğa bakan iştirak nafakası davası açıp iştirak nafakasına hükmolunduktan sonra çocuk velayetinde bulunduğu tarafın yanına giderse bu taraf nafakanın kaldırılmasını her zaman isteyebilir ve nafaka kaldırılır....
(T.M.K.nun 348/4.maddesi) Somut olayda; küçük Eylül'ün velayeti boşanma hükmü ile babası Nadir'e verilmiş iken sonradan baba ölmüş ve davalı anne Cennet'in velayetin kendisine verilmesine ilişkin talebi Karşıyaka 3. Aile Mahkemesi'nin 2018/786 Esas sayılı2020/13 karar sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar kesinleşmiştir. Öte yandan Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/1249 Esas sayılı dosyası ile davacı T1 Eylül'e vasi olarak atanmış ve bu karar da kesinleşmiştir. Yapılan bu açıklamalara göre; velayet kendisinde olan babanın ölümüyle velayet kendiliğinden anneye geçmediğine ve ayrı bir kararla velayet kendisine tevdi edilmemiş bulunduğuna göre velayetin kaldırılması da söz konusu değildir. Bu durumda davalı anneye velayetin kaldırılması davasında husumet yöneltilmesi de doğru değildir....
kere arandığı, ancak annenin uzman ile iletişime geçmediği, bu halde davanın kabulü ile velayetin değiştirilerek davacı babaya verilmesine ilişkin ilk derece mahkemesi kararının isabetli olduğu, yine davaya konu çocuklardan Cafer Fazıl ve Hayat Nur'un dava tarihinden önce, ortak çocuk Şehnur'un ise dava tarihinden sonra 11.08.2019 tarihinde davacı ile yaşamaya başladığı, açıklanan sebeple ortak çocuklar için davalı lehine boşanma kararında hükmedilen iştirak nafakasının ortak çocuklardan Cafer Fazıl ve Hayat Nur' yönünden dava tarihi, ortak çocuk Şehnur yönünden 11.08.2019 tarihinde kaldırılmasına karar verilmesi ve tarafların ekonomik sosyal durumları, ortak çocukların yaşı, zorunlu giderleri, paranın alım gücü ve hakkaniyet ilkesi gereği müşterek çocuklar lehine iştirak nafakasına hükmedilmesi ve hükmedilen iştirak nafakalarının miktarlarının uygun olduğu, davalının sair itirazlarını ispatlayamadığı anlaşılmış olup, açıklanan nedenlerle davalının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri...
Velayeti anneye bırakılan ortak çocuk ..... 2009 doğumlu olup inceleme tarihi itibari ile idrak çağındadır....
Davalı-davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; velayetin babadan alınmasını gerektirecek hiç bir hukuki sebep bulunmadığını, karşı davalının müvekkili ile evli olduğu dönemde ortak hanede çocuğun da bulunduğu esnada beraberlik yaşadığını, ortak konuttan bir çok eşyayı müvekkilinden habersiz olarak erkek arkadaşına verdiğini, ortak çocuğa müvekkilinin yeni ailesi hakkında sürekli telkinde bulunduğunu belirterek davanın reddine, karşı davalarının kabulü ile aylık 500 TL iştirak nafakasının karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir....
Mahkemece; davanın kabulüne, ortak çocuğun velayetinin değiştirilerek babaya verilmesine, anne ile kişisel ilişki kurulmasına, iştirak nafakasının kaldırılmasına, karar verilmiştir. İSTİNAF NEDENLERİ : Davalı vekili kararı, davacı tarafından annenin velayet hakkını ihmal ettiği, kötüye kullandığı yönündeki iddiaların ispat edilememiş olmasına, velayetin değiştirilmesini gerektiren somut bir neden gösterilmeksizin, sadece çocuğun beyanı esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek, cevap dilekçesindeki açıklamalar doğrultusunda istinaf etmiş, kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı taraf, istinafa cevap vermemiştir. GEREKÇE: Dava, velayetin değiştirilmesine, ilişkindir. HMK.nun 355.maddesine göre; inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ; "...taraflar arasında görülen boşanma davasının ve velayete ilişkin hükmün 26/04/2019 tarihinde kesinleştiği, velayetin anneye verilmesinden sonra, velayetin değiştirilmesini gerektirir haklı durumun varlığı ispat edilemediği, her ne kadar pandemi döneminde annenin öğretmen olması nedeni ile okula fiziken devam ettiği, çocuğun da bu dönemde uzaktan eğitim alarak yaklaşık iki yıl tarafların ortak kararı ile babanın yanında kaldığı, ancak bu dönemde babanın çocuğu ile yeterince ilgilenmediği, çocuğun babanne-dede ile vakit geçirdiği, babanın nişanlanması ile de çocuğa daha az zaman ayırdığı, idrak çağında olan çocuğun üstün yararı ve isteği gereği velayetin annede kalması çocuğun menfaatine olduğu anlaşılmakla davanın REDDİNE,"karar verilmiştir. İSTİNAFA BAŞVURAN TARAF VE İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı erkek vekili, davanın kabulü gerektiğini ileri sürmek suretiyle hükmün tamamı yönünden istinaf yasa yoluna başvurmuştur....
