seçimlik olup birisinin kullanılması ile tükenir ve değiştirilemez.Davacı aracın misli ile değiştirilmesini istediğine göre mahkemece değiştirme talebi yerinde görülerek aracın değiştirilmesine karar verildiği halde, İİK 24.maddesinde icrada infaz sırasında misli bulunamadığı takdirde bedelinin icraca belirlenip tahsili yolu ile kararın infazı mümkün iken, davacıya 2. bir seçimlik hakkının kullanmasını sağlayacak şekilde HUMK nun 74 .maddesine aykırı olarak, talep aşılmak suretiyle araç bulunamadığı takdirde 30.090 YTL. araç bedelinin tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....

GEREKÇE: Dava; ayıp nedeni ile sözleşmenin feshi ile aracın güncellenmiş bedelin iadesi talebine ilişkindir....

Davacı araçtaki üretim hatasından kaynaklı gizli ayıbı 01/07/2015 tarihinde aracı yetkili servise bırakması ile öğrenmiş ve 07/08/2015 tarihli ihtarname ile TBK 227 md gereğince bozucu inşai seçimlik hakkını kullanmış, davalı satıcıya 12/08/2015 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile aracın 0 misli ile değiştirilmesini istemiş, alıcı verilen 3 günlük süre içinde değişimi yapmamış ve temerrüde düşmüştür. Davacı dava dilekçesinde " ayıplı malın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı takdirde sözleşmenin iptali ile sözleşme bedelinin iadesi " istediğini açıklamıştır. Ancak 12/11/2019 tarihli celsede davacı vekili seçimlik hakkını aracın 0 km misli ile değiştirilmesi olarak kullandıklarını açıklamıştır. Mahkememizce Yargıtay 13 HD nin 2015/33130- 2017/12193 sayılı ve 06/12/2017 tarihli kararı dikkate alınarak bu açıklama gereğince hüküm kurulmuştur....

ile ilgili ayıpsız milsi ile değiştirme veya bedel iadesi talepli davanın açılamayacağını, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte araçta davacının kusurundan dolayı oluşan değer kaybı olup olmadığının araştırılmasını, varsa hesaplatılmasını ve davanın kabulü halinde bu bedelin davacıya yükleniltilmesini, davacının öncelikle görevsizlik ve taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddini, davanın zaman aşımı nedeniyle reddini, davanın öncelikle müvekkili şirket yönünden ayıp ihbar süresi aşımı nedeniyle reddini, mahkemenin kanaatinin aksi yönde olması halinde ise davanın esastan reddini, tüm yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir....

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz.......'' şeklindedir....

Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava, ayıplı araçtan kaynaklı ayıpsız misli ile değişim talebi, olmadığı taktirde bedel iadesi talebine ilişkindir....

Mahkemece biçerdöverin ayıplı olduğunun tespit ve kabul edilmiş olması karşısında, konusuz kalan misli ile değişim talebi bakımından, dava tarihindeki haklılık durumuna göre davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacının konusuz kalan misli ile değişim talebi bakımından, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 6 maddesi uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmekte ise de, mahkemece yalnızca maddi tazminat istemi bakımından vekalet ücretine hükmedilmiş, misli ile değişim talebi bakımından vekalet ücreti takdir edilmemiş olup, davacı tarafından konusuz kalan talebe ilişkin vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusu bulunmadığı, kararın bu yönden davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği anlaşıldığından, konusuz kalan talep bakımından davacı yararına vekalet ücreti yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır....

Her ne kadar karara mesnet olan rapor davalıların diğer itirazlarını cevaplar mahiyette olsa da ve raporda Garanti Belgesi Yönetmeliğinin 9.maddesi gereğince azami tamir süresinin aşıldığı ve bu durumda durumunda satıcı, üretici ve ithalatçının müteselsilen sorumluluğu belirlenmiş ise de bu tespitin misli ile değişim kararı verilmesi için yeterli olmadığı, zira davalıların itirazlarının değerlendirilmesi için malın dava tarihi itibariyle ayıplı ve ayıpsız değerinin tespit edilerek arasındaki oransal fark da dikkate alınarak 6502 sayılı Yasa 11/3. maddesinde belirtilen orantısızlığın var olup olmadığı, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceğinin tespit edilmesinin gerektiği yani verilecek misli ile değişim kararının tarafları mağdur etmeyecek kıstas ve gerekçelere dayanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulmadan mahkemece karar verildiği anlaşılmıştır....

Mahkemece, davacının açmış olduğu davadaki haklarını saklı tutarak sürüş güvenliği nedeniyle onarımı istediği, alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile aracın ayıpsız yenisi ile değişimine karar verilmiş, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine; Kapatılan 13. HD.nin 2018/6151 E. 2019/7352 sayılı kararı ile somut olayda, dava konusu edilen arızaya ilişkin kısa süre sonra garanti kapsamında değişim başvurusu yaparak onarım hakkı kullanılmak suretiyle arızanın giderilmesi sağlanarak seçimlik hak tüketilmişken misli ile değişim ya da sözleşmeden dönülerek bedel iadesine karar verilmesi hakkaniyete aykırıdır....

Dosyanın incelenmesinde; davacı vekili tarafından dosyaya sunulmuş bulunan 06.06.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile; davacının ayıpsız misli ile değişim talebinden vazgeçerek seçimlik hakkını satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim talebi yönünde değiştirmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı dava dilekçesi ile talebini dava konusu otomobilin ayıpsız misli ile değişimi olarak göstermiş olup daha sonra verdiği ıslah dilekçesi ile talebini bedel indirimi yönünde açıklamış ve değiştirmiştir. 4077 sayılı yasanın 4. maddesinde, malın ayıplı olması durumda tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiştir. Bu seçimlik haklarda tüketici; bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Açıklandığı şekilde tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir....