M.223 ile belirlenen ayıp ihbar sürelerine itibar edilemediğini, davacının taleplerinin zaman aşımına uğramış olduğundan davanın usulden reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacının ayıpsız misli ile değişim talebinin diğer davalı ... Ltd. Şti. tarafından reddedildiğini beyan ederek, davanın hem husumet hem de esas bakımından reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir. Davalı ... Tic....

Uyuşmazlık, dairemizce verilen kaldırıma kararından sonra davacının Tüketici Kanunundan doğan seçimlik haklarından misli ile değişim şartlarının oluşup oluşmadığı, dava konusu araçta kullanımdan kaynaklı değer kaybının bulunup bulunmadığı, iddia edilen ayıpların üretimden mi yoksa servis hizmetinden mi kaynaklı olduğu, misli ile değişim talebinin Medeni Kanunun 2.maddesinde belirtilen dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı hususundadır. İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller, dosya arasına alınarak tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince, " ... dava açarken terditli olarak talepte bulunulması halinde yargılama aşamasında mahkemenin tüketiciye hangi seçimlik hakkını kullanacağını belirlemesi gerekir. Tüketici hangi seçilik hakkını kullanacağını belirledikten sonra bu hakkından vazgeçemeyecektir....

İlk derece mahkemesince; "...Davanın kabulü ile davacı tarafından davalıdan satın alınan 34 XX 442 plakalı WDC1569431J1180434 Şasi numaralı T4 GLA 200 tipi, 2015 model aracın davalı tarafça (fiilen teslim edileceği yıla ait model dikkate alınarak) ayıpsız misli ile değiştirilerek ayıpsız misli olan aracın davacıya teslimine, teslim ile eş zamanlı olarak ayıplı aracın masrafı davalıya ait olmak üzere takyidatlardan ari bir şekilde davalı tarafından davacıdan teslim alınmasına, Aracın misli ile değişiminin mümkün olmadığı takdirde kararın icrası aşamasında İİK 24. Maddesi gereğince işlemlerin devam edilmesine,.." karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili ve fer'i müdahil vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....

Mahkemece; 2018/514 Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda 2020/261 Karar sayı ve 08/07/2020 tarihli kararı ile; "davacının ayıpsız misli ile değişim davasının reddine,davacının bedel indirimi talepli davasının kısmen kabulü ile, 4.007,82 TL ayıp oranında indirim bedelinin davalı T3 Taş. İnş. Özel Eğt. Tar. Tic. San. İth. İhr. Ltd. Şti.'...

Vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğunu, mahkeme tarafından davalılar yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu talebin aracın Ayıpsız misli ile değişim talebi olduğunda araç değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, konusu para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlarda vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücreti olması gerektiğini, araç değeri 140.265.83 TL üzerinden hesaplanacak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi kararı verilmek üzere ilk derece mahkeme kararının bu kısma ilişkin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, ayıplı araç satışı nedeniyle aracın misliyle değiştirilmesi, aksi takdirde bedel iadesi talebine ilişkindir....

kahve makinesinin misli ile değiştirilmesini, mümkün olmadığı durumda kahve bedelinin iadesine ve dava tarihinden itibaren alacağa ticari avans faizi işletilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Davacı vekili tarafından, dava dilekçesi ile davaya konu aracın gizli ayıplı olması nedeniyle aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, olmadığı takdirde sözleşmesinin feshi ve bedel iadesine, olmadığı takdirde bedelden indirim tutarının davalılardan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş ise de; davacı vekili tarafından 02/03/2020 tarihli duruşmada aracın ayıpsız misli değiştirilmesi talep edilmiş olup davacı vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesi ile de aracın ayıpsız misli ile değişimine karar verilmesi talep edildiğinden, davacının talebini ayıpsız misli ile değişim olarak açıklamış olduğu kabul edilmiştir. 6502 sayılı Yasa 11/3. maddesinde “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....

bulunmadığını, aracın tüm işlevleri ile kullanılabilir durumda olduğunu, ve herhangi bir işlev kaybı ve eksikliğinin görülmediğini, davacının taleplerinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, aracın her türlü takyidattan ari bir şekilde müvekkiline iadesi ile hukuken geçerli bir teslim söz konusu olmadığı sürece faize hükmedilmesinin olanaksız olduğunu, aynı şekilde kesinlikle ayıbın kabulü anlamına gelmemek üzere davanın kabulü ile aracın davalı şirkete iadesi söz konusu olur ise; dava konusu araç üzerinde bulunan/sonradan ortaya çıkabilecek ve yükümlüsünün davacı olduğunu, rehin, haciz, vergi borcu, ve sair tahditlerin davacı tarafça kaldırılması ve takyidatlardan ari olarak iade edilmesi hususuna hükümde yer verilmesi gerektiğini, davanın öncelikle usulden reddine, aksi halde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı malın misli ile değiştirilmesi-alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava dilekçesinin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, ayıplı malın misli ile değiştirilmesi, olmadığı takdirde bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece, tarafların ticari şirket olduğu ve davanın bu haliyle 4077 sayılı Yasa kapsamında olmadığı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

tarihinde oy birliği ile karar verildi....