Bu seçimlik haklarda tüketici; bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir. Ne var ki, tüketici bu hakkını kullanırken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2.maddesinde ifadesini objektif iyiniyet (dürüstlük) kuralları içerisinde hareket etmek zorundadır. 6502 sayılı Kanun'un 11/3. maddesinde; “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” düzenlemesi mevcuttur....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı malın yenisi ile değiştirilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın görev yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, davacı şirket adına satın alınan cep telefonunun ayıplı olduğu iddiasına dayalı misli ile değiştirilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece, davacının davalı ...Ş'nin kurumsal abonesi olduğu, bu abonelik ilişkisi çerçevesinde cep telefonu satın alındığı, ticari şirket olan davacının tüm işlemlerinin ticari olmasının asıl olduğu taraflar arasındaki ilişkinin ticari olması nedeniyle davaya bakmanın Asliye Ticaret Mahkemesinin görevi dahilinde bulunduğu gerekçeleriyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili temyiz etmiştir....

Uyuşmazlık, ayıp nedeniyle onarım hakkının kullanılmasını müteakip, malın garanti süresi içinde tekrar arızalanması veya tamiri için gereken azami sürenin aşılması ya da tamirinin mümkün bulunmadığının anlaşılması hallerinde, sözleşmeden dönme seçimlik hakkının ithalatçı firmaya yönetilip yöneltilemeyeğine ilişkindir. 6502 Sayılı Tüketici'nin Korunması Hakkındaki Kanun'un 11/1. maddesinde, tüketicinin malın ayıplı olduğunun anlaşılması halinde kullanabileceği seçimlik hakları sıralanmış ve tüketicinin bu seçimlik haklarından birini kullanabileceği, satıcının ise tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir. 11/2. maddesinde ise; "Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur." denilerek üretici ve ithalatçıya karşı kullanılabilecek seçimlik haklar gösterilmiştir....

Ancak; 1-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi yasa koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi belirtmekte, bu durum malın değerinin azlığının Ceza Genel Kurulunun içtihadında belirtildiği şekilde çoğun içinde azın alınması haline indirgenemeyeceğini göstermektedir. Anılan Yasanın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hakim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı”olacak şekilde saptamalıdır. Ceza vermekten vazgeçme kararı verilecekse malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır....

Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispat yükü davacıya aittir. 6502 Sayılı Kanunun 8. Maddesinde ayıplı malın tanımı "Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır. Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir...." şeklinde yapılmıştır. 6502 sayılı yasanın 11....

Ayrıca Mahkemece dava konusu hizmetin ayıplı olup olmadığı ve ayıplı hizmete konu indirim bedeline ilişkin dosya kapsamı itibariyle bilirkişi incelemesi yapılmış olmakla birlikte,yukarıda açıklanan eksik incelemeye konu husus itibariyle bilirkişi raporunun karar vermeye yeterli bir araştırma ve tespitleri içermediği görülmüş olup, mahkemece karara esas alınan bu bilirkişi raporunda davacıların ikamet ettiği konutun kabeye uzak olduğu ve odaların teknik ve tefriş özelliklerinin zorunlu unsurlara ve belirtilen nitelikleri taşımadığı kabul edilmek suretiyle ayıplı hizmet bedelinin hesaplanmasında Kütahya çizelgesi esas alınmış ise de,bu çizelgedeki hususların,kendine özgü niteliği ve şartları bulunan hac hizmetinin verilmesine ilişkin kriterleri tam olarak karşılamadığı anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca mahkemece dava dışı ....ndan,dava konusu davacıların konakladığı “....” isimli konutun .... uzaklığının tespiti amacıyla bu binanın kiralanmasına izin verilmesine dair işleme konu belgeler...

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması halinde tüketici; sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır." hükümleri bulunmaktadır....

Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. (4) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi haklarından birinin seçilmesi durumunda bu talebin satıcıya, üreticiye veya ithalatçıya yöneltilmesinden itibaren azami otuz iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise altmış iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur....

Yine malın ayıplı olması, geçerli bir teslimin bulunmaması da gözetilerek TBK'nın 475. maddesi uyarınca ayıpta yüklenicinin kusurlu olduğu kabul edilerek iş sahibinin ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararın giderilmesini de isteyebileceği değerlendirilmiş, her ne kadar asıl davada ayıp nedeni ile bedel indirimi yapılırken bilirkişilerce belirlenen bu miktar dikkate alınmış ise de, karşı davanın ayrı bir dava olması ve tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde hüküm kurulabilecek olması nedeni ile karşı davacının ayıp nedeni ile kazanç kaybı talebinin talebi ile bağlı kalınarak kabulüne, davalı karşı davacı daha önce temerrüde düşürülmediğinden avans faizine hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan gerekçelerle asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

(3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır....