Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının yerinde olmadığını, davacı taraf ile banka arasında herhangi bir kredi sözleşmesi mevcut olmadığını, ipotekli taşınmazın teminatında olduğu gibi davacı tarafın sözleşmede yer almadığını, bu nedenle tüketici mahkemeleri değil, asliye hukuk mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yargılamaya devam edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, ipoteğin fekki talebine ilişkindir. Davacı, kredi borcunun tamamen ödenmiş olması sebebiyle ipoteğin kaldırılmasını davalı bankadan talep etmelerine rağmen ipoteğin kaldırılmaması sebebiyle eldeki davayı açmıştır....
İcra dosyasında mübrez Beylikdüzü Tapu Müdürlüğü'nün 04/04/2013 tarih ve 7156 yevmiye numaralı resmi senedinde "Konut Finansmanı Sözleşmesi ve/veya doğmuş ve doğacak borçlarımızın ve borçlarımıza uygulanacak %9,12 akdi faiz ve ayrıca ipoteğin kapsamına dahil olmak kaydıyla.............450.000,00- TL'na olan miktarını tahsilini temin için" maddesi ile konut finansmanı (mortgage) nedeniyle verilen kredi borcunun temini için borçlunun taşınmazı üzerinde alacaklı lehine üst sınır ipoteği tesis edildiği görülmüştür. İpoteğin verilme nedenine göre ipotek borçlusu tüketici sıfatını haiz olmakla yerleşik Yargıtay uygulaması tesis edilen ipoteğin sadece temin ettiği konut finansmanı borcuna şamil olduğunun kabulü gerekir....
İcra Dairesi'nin 2019/22776 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlatıldığını, paraya çevirme aşamasında ipotekli taşınmazın, 10/12/2019 tarihli 1. ihalede 82.000,00 TL bedelle alacağa mahsuben müvekkili banka adına satın alındığını, ihalenin kesinleşmesi üzerine harç yükümlülüklerinin yerine getirilmesi amacıyla icra dairesine başvurulduğunu, ancak takibin konut finansmanı sözleşmesinden kaynaklanması sebebiyle tahsil harcı oranının %2.84 üzerinden hesaplanması gerekirken aksi yönde işlem tesis edildiğini, bu nedenle memur işlemini şikayet etme zorunluluğu doğduğunu, konut finansmanı sözleşmesinden kaynaklı ipotek takibinde tahsil harcı oranının %2.84 üzerinden hesaplanması gerektiğini, ipotek belgesi ve resmi senet incelendiğinde ipoteğin esasen konut finansmanı kredisi için anapara ipoteği olarak tesis edildiğinin anlaşılacağını, ipotek belgesinde 240.000,00 TL ibaresinin bulunmasının ipoteğin belirliliği ilkesinin bir sonucu olduğunu, salt ipotek...
Mahkemece, alınan bilirkişi raporunda, davacı ile davalı banka arasında konut finansmanı kredi sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşme gereğince kredi kullandırılan taşınmaz üzerine davalı banka lehine ipotek şerhi konulduğu, davacının kredi borcunun tamamını ödediği, 7201 Sayılı Kanun hükümlerine göre borç bankaya ödenmiş olduğundan ilgili gayrimenkul için davalı tarafından ipoteğin fekkinin gerektiği belirtilmiştir....
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde, davacının taşınmazı ... ...’den 03.02.2009 tarihinde devir aldığı, devir sırasında taşınmazın üzerinde davalı ... tarafından 04.04.2005 tarihinde yapılan bir kredi sözleşmesinden kaynaklanan ipoteğin bulunduğu, bu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, ipoteğin konulmasına neden olan konut kredisi bakiye borcunun dava tarihi itibariyle benimsenen bilirkişi raporuna göre 4.243.82.-TL.olduğu, verilen süre içerisinde bu bedelin mahkeme veznesine depo edildiği gerekçeleri ile davanın kabulüne, taşınmaz üzerindeki 04.04.2005 tarih, 1308 yevmiyeli ipoteğin terkinine, eksik ifa bedeli 4.243.82.-TL.nin davalıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dava konusu ipotek akdinde bankadan alınacak her türlü kredi, kefalet vs.nin ipotekle teminat altına alındığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda kefaletten kaynaklanan borç bulunduğu saptandığına göre, ipotek limiti dahilinde sorumluluk devam etmektedir....
Davalı vekili, dava dışı ...... davalı banka nezdinde kredi riskinin devam ettiğini, dava dışı ...... hesabına yaptığı EFT işleminde davacı bankanın kusuru bulunması nedeniyle açılan ipotek fekki davası hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, ayrıca ...... tarafından sabit faizli konut finansmanı kredi sözleşmesi öncesi bilgi formu imzalattırıldığını, davaya konu ipoteğin tesis edildiği taşınmazın ........ olduğunu, davacının taraf ehliyetinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı bankanın davacı bankaya ...... tarihinde kapama bakiye borcu olan ...... TL müşteri hesabına transfer edildiğinde adı geçen müşterinin kredi borcunun kapatılarak ipotek fek yazısının .... gün içinde müşteriye verileceği yönünde yazı verdiği, anılan belgede paranın yatırılması için kesin bir tarih belirtilmediği..... tarihinde kapama bakiyesi olan ........
e kullandırılan krediye ait borç olduğunu belirterek, müvekkilinin davalı bankaya borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın görev yönünden reddinin gerektiğini, ... 'ün hala bankaya borçlu olduğunu, ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, dava konusunun konut kredisi borcunun tespitine yönelik olduğu ve tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık her ne kadar ipoteğin fekki istemiyle açılmışsa da temel ilişki genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığından TTK'nın 4. maddesi uyarınca ticari mahiyetteki genel kredi sözleşmesinde görevli mahkeme ticaret mahkemesidir. Mahkemenin tüketici mahkemesinin görevli olduğuna dair kararı doğru olmayıp, bozulması gerekmiştir....
Birinci dereceden ve fekki Bankaca bildirilinceye kadar hüküm ifade etmek üzere süresiz olarak ipotek etmeyi kabul ettiğini... '' şeklinde düzenlendiğini, .... ....’ün kredi borçlarının teminatını teşkil eden taşınmazın ipotek akit tablosunda, ipoteğin sadece konut finansmanı sözleşmesine özgülenmediği başka bir ifadeyle, ipoteğin adı geçen borçlunun müvekkil Bankaya olan asaleten ve kefaleten her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil edeceğinin açık olduğunu, müvekkil Bankanın Tüccarbaşı Şubesi ile dava dışı .......
Davalı vekili, dava dışı Rıfat Ceylan'ın konut kredisi dışında ayrıca hem asaleten hemde kefaleten müvekkil bankaya borçlu olduğunu ve bu itibarla ipotek verdiği taşınmazın teminat vasfının devam ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen 12.4.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre, ipoteğe konu konut kredisi borcunun ödendiği ancak ipotek veren Rıfat Ceylan'ın kefil olduğu kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu nedeniyle taşınmaz üzerindeki ipoteğin halen geçerli olduğu kabul edilsede ipoteğin üst limit ipoteği olduğu, ipotek bedelinin davacı yanca mahkeme veznesine depo edildiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Uyuşmazlığı çözümü için kullandığı ve teminat olduğu iddia edilen dava dışı şirket lehine kullandırılan kredi sözleşmesi dolayısı ile bu ipoteğin teminat teşkil edip etmediğini genel mahkemece yani Genel Kredi Sözleşmesinin teminatını inceleyecek olan ticaret mahkemesince değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden bahisle İzmir 5. Tüketici Mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve dosyanın 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiş ve İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonununda, somut olayda davacının davalı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan sabit faizli konut finansmanı sözleşmesine teminat olarak adına kayıtlı dava konusu İzmir Konak ......
