"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâl ve tescil talebine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir. Davacı davasında kendisine ait arsa üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması için davalılardan ...'ın sahibi olduğu dava dışı ... İnş. Ltd. Şti. ile aralarında 07.10.2002 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, diğer davalı ...'...
ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 19/04/2021 NUMARASI : 2020/217 ESAS (DERDEST) DAVA KONUSU : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Geriye Etkili Feshi - Tapu KARAR : Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi - tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, açılan bu dava kapsamında davacı vekilinin ihtiyati talebinin kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen ara karara karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İSTEM; Davacı vekili tarafından verilen 21/12/2020 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici firma arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı yüklenicinin temerrütü sebebiyle geçmişe etkili olarak feshini ve sözleşmeye konu Karabük İli Merkez İlçesi Kayabaşı Mahallesi 597 ada 158 ve 159 parsel sayılı ana taşınmazlar üzerinde kat irtifakı tesis edilmek...
Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir....
Davacı vekili; 27.06.2002 tarihinde davalı yüklenici ... ile arsa sahipleri ..., ..., ... ve ... arasında düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, dava konusu 36187 ada 5 nolu parselde inşa edilecek binanın 2. normal katında yer alan bir dairenin tamamı ile 1. ... kat kuzey cephede yer alan 1 dairenin 1/2 sinin ...'e verileceğinin kararlaştırıldığını, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşen 2. ... 2 nolu bağımsız bölümün 05.03.2004 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile satın alındığını, ancak halen tapuda arsa sahibi adına kayıtlı görünen bağımsız bölümün davacı adına tescilini istemiştir. Davalı arsa sahibi ... vekili, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre 10 nolu bağımsız bölümün tamamı ile 4 nolu bağımsız bölümün 1/2 payının davalıya ait olduğunu, ancak kat irtifakı kurulurken 4 nolu dairenin ... kaydının başka bir arsa sahibi adına düzenlendiğini, davalı ...'...
Ancak, 06.06.2001 tarihli sözleşmenin 6. maddesindeki yetkisine dayanarak diğer bazı arsa paydaşlarıyla ... arasında Mersin Birinci Noterliğince doğrudan düzenlenen 20.06.2001 tarih ve 12169 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ise de, 06.06.2001 tarihli devir sözleşmesinde belirtilen davalıya ait 2. kat, 5 numaralı daire ile dava dışı şahsa ait 4. kat 16 numaralı daire paylaşım dışı bırakılmıştır. Buna göre de, davalı ile ... arasında yapılan ve 06.06.2001 tarihli sözleşme ile davacıya devredilen 15.03.1999 tarihli ve 8859 numaralı sözleşme yürürlüktedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi arsa payı devrini içermesi nedeniyle, karşı tarafın kabulü yoksa, ... taraflı fesih edilemez; feshe hakim karar verir....
Noterliğinde, 35906 yevmiye numarası ile yapılan 17/02/2014 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine dayalı olarak taşınmaz üzerinde mülkiyet iddiasında bulunduğu, satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmemesi nedeniyle, sözleşmenin tarafı olmayan 3. Kişilere karşı ileri sürülemeyeceği, İİK'nun 96 ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen istihkak iddiasının menkul mallar için söz konusu olduğu, mevcut mevzuata göre, taşınmazlar hakkında istihkak iddiasına dayanmanın mümkün olmadığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan şahsi hakkını ancak sözleşmenin tarafı olan dosya borçlusuna karşı ileri sürebileceği, HMK.355 mad....
Dosya kapsamı itibariyle dava konusu edilen tüm kat karşılığı inşaat sözleşmeleri dosya arasında bulunmadığından dava konusu 1442 ada 8 parsel sayılı taşınmaza ilişkin tüm kat maliklerinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayıp imzalamadıkları, hangi sözleşmelerin kimler tarafından imzalandığı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan tüm tüm kat maliklerinin davada davacı olup olmadıkları hususları anlaşılamamaktadır. Kat malikleri-hissedarların tamamı ile sözleşme imzalanmadığının anlaşılması halinde sözleşmenin iptali değil sözleşmenin geçersizliği söz konusu olacaktır. Geçerli bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı anlaşılırsa sözleşmenin feshine değil geçersiz olduğunun tespitine karar verilmesiyle yetinilmesi gerekir....
Dosya kapsamı itibariyle dava konusu edilen tüm kat karşılığı inşaat sözleşmeleri dosya arasında bulunmadığından dava konusu 1442 ada 4 parsel sayılı taşınmaza ilişkin tüm kat maliklerinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayıp imzalamadıkları, hangi sözleşmelerin kimler tarafından imzalandığı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan tüm tüm kat maliklerinin davada davacı olup olmadıkları hususları anlaşılamamaktadır. Kat malikleri-hissedarların tamamı ile sözleşme imzalanmadığının anlaşılması halinde sözleşmenin iptali değil sözleşmenin geçersizliği söz konusu olacaktır. Geçerli bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı anlaşılırsa sözleşmenin feshine değil geçersiz olduğunun tespitine karar verilmesiyle yetinilmesi gerekir....
Noterliği'nin 13/12/2012 tarihli 19468 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/527 esas - 2014/1006 sayılı kararı ile feshedildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahipleri tarafından, taraflar arasındaki feshine karar verilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri uyarınca dava konusu 7440 ada 2 parsel sayılı taşınmazda davalı yüklenici şirkete devredilen hisselerin iadesi istenmektedir. Bilindiği üzere haciz, kesinleşmiş icra takibinin konusu olan bir alacağın ödenmesini teminen borçluya ait ve haczi kabil bulunan mallara alacaklının icra müdürlüğü aracılığı ile el koymasıdır. İİK'nun 91.maddesi hükmü gereğince gayrimenkulün haczi ile takip konusu borç ve eşya arasında kurulan ilişki TMK'nun 1010.maddesi uyarınca tapu kütüğüne şerh verilmekle de sonradan üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelir....
Ayrıca kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, eserin hukuken tesliminden önce yükleniciye onun da üçüncü kişilere tapu kaydı vermesi bir bakıma avans ödemede bulunulması demektir. Tapu kayıtları incelendiğinde arsa sahiplerine ait taşınmazlarda 08/03/2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şerh verildiği, kaldırılması istenen davalılara ait taşınmazlar üzerindeki kamu hacizlerininde bu şerhten sonra konduğu anlaşılmaktadır. Haciz şerhleri yüklenici borcundan dolayı taşınmazlar üzerine konmuş ise taşınmazlar üzerinde 08/03/2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı şerh olarak düşülmekle üçüncü kişilerin koymuş olduğu haciz şerhlerinden ötürü TMK 1023. Maddesine dayanarak iyiniyetli kabul edilmeleri mümkün değildir....
