Uyuşmazlık; davacı-karşı davalının sunmuş olduğu hizmetin ayıplı olup olmadığına ilişkindir....
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmenin içeriği, amacı, şartları, işleyiş tarzı ve davalının davacıya ödeme yapmasına esas olan hizmetin niteliği karşısında davalının ayıplı hizmete dair savunmasını muhatabının davacı olup olmadığı veya dava dışı ......
Ancak kurulan bu sözleşme ilişkisi içerisinde, hizmetin ayıplı olması veya sözleşmenin feshi gibi hususların açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir. Davalı taraf aldığı hizmetin karşılığını ödemiştir. Davacı tarafın talebi taahhüt edilen miktarın yerine getirilmemesinden kaynaklı zararın tazmini yönündedir. Taraflar arasında hangi şartlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlenmemiş olması sebebiyle, davalı tarafın verilen hizmeti beğenmemesinden dolayı hizmet alımına son vermesinin haksız fesih olarak değerlendirme imkânı bulunmamaktadır. Zira verilen hizmetin niteliğinin değerlendirilmesine ilişkin taraflarca belirlenmiş bir usul bulunmamaktadır. Bu durumda davacı taraf sadece verdiği hizmetin karşılığı olan tutarı talep edebilecektir. Söz konusu meblağın davalı tarafından ödendiği, yapılan mali inceleme sonucu tespit edilmiştir....
Ancak kurulan bu sözleşme ilişkisi içerisinde, hizmetin ayıplı olması veya sözleşmenin feshi gibi hususların açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir. Davalı taraf aldığı hizmetin karşılığını ödemiştir. Davacı tarafın talebi taahhüt edilen miktarın yerine getirilmemesinden kaynaklı zararın tazmini yönündedir. Taraflar arasında hangi şartlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlenmemiş olması sebebiyle, davalı tarafın verilen hizmeti beğenmemesinden dolayı hizmet alımına son vermesinin haksız fesih olarak değerlendirme imkânı bulunmamaktadır. Zira verilen hizmetin niteliğinin değerlendirilmesine ilişkin taraflarca belirlenmiş bir usul bulunmamaktadır. Bu durumda davacı taraf sadece verdiği hizmetin karşılığı olan tutarı talep edebilecektir. Söz konusu meblağın davalı tarafından ödendiği, yapılan mali inceleme sonucu tespit edilmiştir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ:Dairemizden verilen kaldırma kararı sonrasında İlk derece mahkemesince yapılıp bitirilen yargılama neticesinde; " Dava, sözleşmenin ileriye yönelik feshi, eksik ve ayıplı iş bedeli ile gecikme cezası ödenmesi taleplidir. Yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında 1349 ada 15 parselde bulunan anahtar teslim bina ve bina çevre yapım inşaatı konusunda düzenlenen sözleşmede davacı iş sahibi davalı ise yüklenicidir. Davacı tarafça sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle ileriye etkili olarak feshi istenmişse de ; Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir....
Hukuk Dairesi'nin 24/12/2021 tarih ve 2020/646 E. 2021/1744 K. sayılı ilamı ile "davada sözleşmenin feshi isteği olduğu halde buna ilişkin harcın tamamlatılmadığı ve bu konuda olumlu olumsuz herhangi bir karar verilmediği" gerekçesi ile kaldırılmıştır. Söz konusu kaldırmadan sonra ise; eksik harç tamamlatılmak suretiyle, yine 01/11/2018 tarihli ek rapor hükme esas alınmak suretiyle, mahkemece "sözleşmenin feshi isteminin reddi, 52.868,75 TL eksik iş bedelinin ve 9.950 TL gecikme tazminatının tahsili" yönünde 26/05/2020 tarih ve 2022/6 E. 2022/207 K. Sayılı karar verilmiştir....
sözleşmenin 8.maddesinde cezai şart hususunda bir anlaşma var ise de, bu hükmün sözleşmenin feshi halinde geçerli olduğu ve sözleşme feshinin söz konusu olmadığı anlaşılmakla cezai şart talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
Mahkememizce yapılan değerlendirmede: davacı hizmetin verildiğini davalı verilen hizmetin ayıplı olduğunu iddia etmektedir. Hizmetin ayıplı olduğunun ispatı davalı üzerine düşer davalı bu hususu her hangi bir şekilde ispatlamamış buna ilişkin her hangi bir itiraz kaydı sunmamış faturalar ada itiraz ettiğini ispatlamamıştır. Bu durumda davacının davalıya belirtilen hizmetleri verdiğinin kabulü gerekir buna bağlı olarak ta fatura içeriklerinin gerçeğe aykırılığı ispatlanmamış sayılır. Davalı takip konusu alacağın 3.750,00 TL sini ödediği iddiasındadır ancak hangi şirket yetkilisine bu ödemeyi yaptığını belirtmemiş ayrıca yemin deliline de dayanmamıştır davacı ise bu iddiayı kabul etmemiştir. Bu durumda 3.750,00 TL'nin öden- mediğinin kabulü gerekir. Davalı faturaların kendisine gönderilmediği iddiasında da değildir. Bu durumda sözleşmenin 4.3 maddesi gereğince faturanın düzenlendiği tarihten itibaren 7 günün sonundan itibaren alacağa faiz işletilmesi yerindedir....
Alınan 28/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle, ayıplı hizmetin bedeli davalı tarafından tamamlanmadığı, 28.571,00 TL Ödenmemiş olduğu, Davalının ödeme emrine itirazının haksız olduğu, itirazın kaldırılması gerektiği, hizmetin ayıplı olduğu tespit edilse bile ayıptan doğan hakların kullanılmadığı, ayıplı hizmetin davalının ücret ödeme borcunu ifa etmemesine imkân tanımadığı, borçlunun temerrüde düştüğü, ticari faiz ödemek zorunda olduğu gibi takip konusu alacağın yüzde 20'si kadar icra inkâr tazminatına ödemeye mahkûm edilmesi gerektiği belirtilmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir. İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır....
Alınan 28/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle, ayıplı hizmetin bedeli davalı tarafından tamamlanmadığı, 28.571,00 TL Ödenmemiş olduğu, Davalının ödeme emrine itirazının haksız olduğu, itirazın kaldırılması gerektiği, hizmetin ayıplı olduğu tespit edilse bile ayıptan doğan hakların kullanılmadığı, ayıplı hizmetin davalının ücret ödeme borcunu ifa etmemesine imkân tanımadığı, borçlunun temerrüde düştüğü, ticari faiz ödemek zorunda olduğu gibi takip konusu alacağın yüzde 20'si kadar icra inkâr tazminatına ödemeye mahkûm edilmesi gerektiği belirtilmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir. İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır....
