Somut olayda; davacının 01/10/2011 ve sonrası yönünden tanık beyanları (Mustafa Şahin, Metin Poyraz ve Yılmaz Karakaya) incelendiğinde, davacının asgari ücretin üzerinde 1.650,00 TL - 1.800,00 TL arası ücret aldığını beyan etmeleri, asgari ücret kısmının bankaya yattığını, üstünün elden verildiğini, hatta Mustafa'nın kendisi muhasebeci olmakla, bu tutarı kendisinin ödediğini beyan etmesi karşısında mail ve ekleri de birlikte değerlendirildiğinde, davacının 01/10/2011 ve sonrası dönem spek tutarının günün asgari ücretinin 1,65 katı olarak tespiti yönündeki ilk derece mahkemesi kararında da herhangi bir hata görülmemiştir....
“Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde; “ Bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olacağı ” bildirilmiştir. 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile; asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “ Bu kanunun işverene yüklediği ödevler ” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır. 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır....
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemli işbu davada, Kurum tarafından söz konusu sigortalılık sürelerinin asgari ücret üzerinden kabul edilmesi üzerine hizmet tespiti yönünden davanın konusuz kaldığı, sigorta primine esas kazanç yönünden ise davanın reddedildiği, kararın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından temyiz edildiği belirgindir. 3. Hizmet tespiti ile birlikte aynı sürelere ilişkin sigorta primine esas kazancın tespiti istemli işbu davada Kurumun feri müdahil olduğu ve yargılama giderleri yönünden aleyhine hüküm kurulmaması gerektiğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ Yargıtay Başkanlar Kurulu'nun 09.02.2012 günlü kararı uyarınca “hizmet tespiti” ile birlikte işçilik hakları istemi ile Sosyal Güvenlik Kurumu ve işveren aleyhine açılan dava sonunda verilen kararların temyiz incelemesi Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'ne verilmiştir. Davacı hizmet tespiti talebinin reddine ilişkin kararı temyiz etmiştir. Hizmet tespiti talebinin reddine ilişkin karara yönelik temyiz incelemesinin 21. Hukuk Dairesi tarafından yapılması gerektiği anlaşılmıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle dosyanın temyiz incelemesi Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin görev alanına girmektedir. Dosya Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin kararı ile Dairemize gönderildiğinden inceleme merciinin belirlenmesi açısından dosyanın Başkanlar Kurulu’na sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE, 13.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Çalışma ve İş Kurumundan aldığı İşsizlik ödeneği ödeme kararının buna göre yeniden düzenlenmesine ve tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II.CEVAP Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hizmet tespit davası olmadığı, davada Kurumun davalı olarak gösterilmesi gerektiği, Kurumun kendisine sunulan resmi bilgi, belge ve beyanlara bağlı olarak resmi işlemler yaptığı, Kurum işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın içtihadı gereğidir. Hizmet tespiti davasının yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların resen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır....
Somut olayda; SGK hizmet tespiti davaları yönünden yasal hasım olup, işçilik alacakları yönünden taraf sıfatı bulunmamaktadır. Bu husus gözardı edilerek işçilik alacakları yönünden kurulan hüküm neticesinde davalı SGK lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan davalı SGK'nın hizmet tespiti davasında yasal hasım olup, hizmet tespiti davasının reddedilmiş olmasına göre, davalı SGK lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, HMK'nın geçici 3. maddesi delaletiyle HUMK'nun 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır....
Dava, davacının 15.10.1996 – 01.04.2002 tarihleri arasında tenis kortu ve halı saha sorumlusu olarak kesintisiz çalışmasına karşın eksik bildirilen hizmetlerinin tespiti ve işçilik alacaklarının tahsiline ilişkin olup, mahkemece; işçilik alacaklarına ilişkin talebin tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine göre ve münhasıran hizmet tespitine ilişkin bu dosyada, davacının, Dairemizin bozma ilamı sonrasında, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 185.madde hükmüne göre şimdilik hizmet tespiti davasından vazgeçtiğini belirtmesi, davalıların da vazgeçmeye bir diyeceklerinin bulunmadığını belirtmeleri karşısında, hizmet tespitine ilişkin talebin vazgeçme nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ve talep aşılarak işçilik alacaklarına hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, hükmü temyiz eden davalılardan ...'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....
Bu nedenle mahkemece davacı tarafından açılan hizmet tespiti davası bekletici mesele yapılmalı, hizmet tespiti davasında verilen kararın kesinleşmesi beklenilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Davacının açtığı hizmet tespiti davasının reddedilmesi ve verilecek red kararının kesinleşmesi halinde, artık davacının davalı yanında hizmet akdi ile çalıştığını ispat ettiğinden söz edilemeyeceği dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır....
Hukuk Dairesi No : Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Hizmet tespiti davalarında bildirilmeyen hizmet ve prime esas kazancın belirlenmesi kanun gereğidir. Prime esas kazanç belirlenmeden hizmet tespiti yapılamayacağından feragat istemi geçersizdir. Buna göre prime esas kazanç tespiti yönünden verilen red kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....
