Yargıtay 19.H.D nin 16/01/2017 tarih, 2016/6413 E.-2017/133 K.sayılı kararın ile tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacı tarafından, davalı şirketten satın alınan taşınmaz (İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, Çınar Mah. 382 ada 43 parselde yer alan B Kınalı Blok, 554 nolu bağımsız bölüm) üzerinde davalı banka lehinde ipotek bulunduğunu, davalı şirkete satımdan dolayı herhangi bir ödemesinin bulunmamasına rağmen ipoteğin kaldırılmadığını, binanın tesliminin yapılmadığını, zaten kullanılmaz bir durumda , inşaat halinde olduğunu, Akbank T.A.Ş nin 20/01/2020 tarihi itibariyle ipotekli taşınmazların cebri icra yolu ile satışı çıkarmaya başması karşısında müvekkilin taşınmazı kaybetme ile karşı karşıya kaldığını iddia ederek ipoteğin kaldırılmasının talep edildiği, somut olayda, uyuşmazlığın esasen, ipoteğin fekki istemi olduğu, dosya içeriğinde yer alan dava konusu ipoteğin, davalı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği,...

A.Ş. lehine 400.000,00 TL üst sınırlı bir üst sınır ipoteği tesis edildiğini, davalı lehine tesis edilmiş olan ipoteğin bir teminat ipoteği ve doğması muhtemel borçların teminatını teşkil etmek üzere verildiğini ileri sürerek, müvekkilinin davalılardan ... İç ve Dış Tic. San. A.Ş.' ye herhangi bir borcunun olmadığının tespitine ve ipoteğinin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılardan ... İç ve Dış Tic. San. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin 21.03.2014 tarihinde ... Tapu Sicil Müdürlüğünden davaya konu ipoteğin fekki talebinde bulunduğunu, ancak diğer davalı ... tarafından konulan ihtiyati haciz nedeniyle ipoteğin fekkinin yapılamadığını, davacının müvekkili şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının menfi tespit ve ipoteğin fekki taleplerinde haklı olduğunu kabul ederek müvekkilinin bu davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden yargılama giderleri ve ücreti vekaleten sorumlu tutulmamasını talep etmiş, diğer davalı davaya cevap vermemiştir....

Kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Diğer taraftan taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Davacılara ait taşınmazlarda davalı yararına üst sınır ipoteği konulmuştur. Üst sınır ipoteği doğmuş ve doğacak alacakların teminatını oluşturmak üzere tesis edilebileceğinden, varolan bir alacağın teminatını oluşturabileceği gibi ileride doğacak ancak henüz varolmayan bir alacağın teminatını da oluşturabilir. Bu nedenle, ipotek tesisi alacağın varlığını kanıtlamaya yeterli değildir. Dolayısıyla, alacağın varlığı tescil veya ipotek belgesi dışında kalan delillerle kanıtlanlalıdır....

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2020/435 Esas KARAR NO:2023/686 DAVA: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) DAVA TARİHİ: 09/03/2020 KARAR TARİHİ:13/09/2023 Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkiline ait --------No’lu taşınmaz üzerine dava dışı ---------- davalı ile aralarındaki kredi ilişkisine binaen tesis edilen ipoteğin ve kefalet sözleşmesinin, kefalet limitini arttıran sözleşmenin geçersizliği nedeniyle fekki dolayısıyla davalıya karşı sorumlu olunmadığının tespiti ile--------- dosyasının bu sebeplerle durdurulmasına, davalı aleyhine %20 oranında inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise müvekkiline yüklenebilecek sorumluluk miktarının tespitini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Borçlunun daha önce ipotek ettiği taşınmazı hakkında sonradan haczedilmezlik şikayetinde bulunabilmesi için ipoteğin mesken kredisi, esnaf kredisi, zirai kredi gibi zorunlu olarak kurulmuş ipoteklerden olması gerekir. Zira zorunlu olarak kurulan ipoteğin meskeniyet şikayetine engel teşkil etmeyeceği ilkesi, bu ipoteğin sosyal amaçlı olarak verilen kredinin teminatını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Davaya konu taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteğin bankanın yazısına ve ipotek senedine göre ticari kredi nedeni ile ve doğmuş ve doğacak her türlü kredi borcu için tesis edildiği anlaşıldığından zorunlu olarak kurulmuş ipoteklerden değildir. Bu nedenle davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olmakla yerinde bulunmayan istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur....

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 25/04/2022 NUMARASI: 2022/118 2022/459 DAVA: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) Taraflar arasındaki davada Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi ile Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava, ipoteğin fekkine ilişkindir. Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesince, "... Somut olayda uyuşmazlık esasen ipoteğin fekkine ilişkindir. Dosya içeriğinde yer alan dava konusu ipotek, ipotek verenin doğmuş ve doğacak ticari ve mesleki kredi borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edilmiştir. Bu durumda ipotek lehdarı ve teminat altına alınan borçlu arasında imzalanan sözleşme ticari nitelikte olup davacıların taşınmazın kayden maliki olmaları durumu değiştirmeyeceğinden uyuşmazlık ticaret mahkemesinde görülmelidir. HMK nın 114/c....

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı / ipotekli taşınmaz maliki tarafından ikame edilen iş bu dava haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının tüm talepleri ile birlikte davanın reddi gerektiğini, müvekkil banka ile borçlu ... arasında akdedilen 28.10.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında borçlu şirkete ticari işlerinde kullanılmak üzere 500.000,00 TL limitli kredi tahsis edilmiş olduğunu, bahsi geçen bu Genel Kredi Sözleşmesini; ... ve Zafer TANYERİ müşterek - müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, bu sözleşme kapsamında borçlu ...' ne tahsis edilen kredinin teminatını teşkil etmek üzere davacı ... adına kayıtlı Bursa İli, Osmangazi İlçesi, Sakarya Mahallesinde kain, tapunun H22D0A72A Pafta, 2625 Ada, 16 Parsel, 7 Cilt No, 638 Sayılı Sahifesinde kayıtlı Arsa nitelikli ana taşınmazda 4 / 80 arsa paylı, 1....

- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında... imzalandığını, sözleşmeden doğmuş ve doğacak borçların teminatını teşkil etmek üzere davalı ve ipotek borçlusu ...'a ait taşınmaz üzerine 100.000 USD bedelli ipotek tesis edildiğini, sözleşmeden kaynaklanan borçların ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname gönderildiğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında kira bedellerinin teminatını teşkil etmek üzere tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesinden önce alacağın varlığının genel mahkemelerde saptanması akabinde takip ikame edilmesi gerektiğini, sözleşme konusu cihazın arızalı olduğunu savunarak davanın reddini istemişlerdir....

-KARAR- Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu taşınmazın 30.11.2005 tarihinde eşi ... ...’in davalı şirketten aldığı veya alacağı malların bedeline karşılık olarak (şahsen olmak üzere) ihraç kayıtlı ve ticari münasebetler sebebiyle doğmuş ve doğacak bilcümle borçlarının teminatını teşkil etmek üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla, davalı lehine 250.000 TL. bedelle 1. derecede olmak üzere, davalı eşinin baskıları sonucu ipotek tesis edildiğini, geçen zaman içinde davalı şirket ile davalı eşinin arasında ticari ilişki kurulmadığı gibi, davalı şirketin başka ticari ilişkiler nedeniyle müvekkiline ihtarname gönderdiğini ileri sürerek ipotek konusu borcun doğmadığının tespiti ile ipoteğin fekkini talep etmiştir. Birleşen dosyada davacı vekili, eşi olan davalıya karşı açtığı davada ipoteğin kaldırmasını istemiştir....

A.Ş'nin davalı bankadan aldığı ve alacağı her türlü kredi ve teminat mektubu borcunun teminatını teşkil etmek üzere taşınmazları üzerine ipotek konulması için davalının ekspertizi olan ...'i vekil tayin ettiğini, ancak vekilin vekaletnamede verilen kredi ve teminat mektubu borçları için ipotek koyma yetkisini aşarak resmi senette anılan şirketin doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere müvekkilinin iki taşınmazı üzerine ipotek koydurduğunu, ... San. ve Tic. A.Ş'nin kredi veya teminat mektubu borcunun bulunmadığını, şirket hakkında ileri sürülen borcun kambiyo senedinden kaynaklandığını ileri sürerek her iki taşınmazdaki ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, lehine ipotek verilen şirketin müvekkiline olan borcunun devam ettiğini, borçlu şirket hakkında üç ayrı icra takibinin bulunduğunu, vekaletname ve ipotek resmi senediyle ilgili iddiaların hukuken kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir....