kendisine tanınan seçimlik haklarını satıcıya karşı kullanabileceği, Alıcının, satılan malın ayıbının bulunması halinde TBK’nun 227. maddesine göre satılanı redde hazır olduğunu beyanla sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme haklarının mevcut olduğu, alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu, Eksik ifanın kanunlarda özel bir tanımının olmadığı, buna göre eksik ifada kararlaştırılan edimin hiç yada belirlenen kadarının tesliminin yapılmamasının gerektiği, ayıp ile eksik ifanın birbirine karışmakla ve iç içe geçmekle birlikte sonuçlarının farklı olduğu, eksik ifada karşı taraf ihbarda bulunma yükümlülüğünün olmadığı, zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı zararlara...

kazancına artı bir değer veya kazanç sağlamayacağını, Davalının kullanımının FSEK 86 hükmü gereğince kişilik hakkının ihlali sayılabileceğini, Davacının manevi tazminat talep etme koşulları gerçekleştiği sonucuna varılması halinde manevi tazminat taleplerinin miktarının ve türünün takdirinin ise Mahkeme ait olduğunu bildirmişlerdir....

Mahkemece hukukçu bilirkişi , reklam,medya, halkla ilişkiler yayıncılık konusunda uzman bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden alınan 16/12/2016 tarihli raporda; davacı ve davalının arasında herhangi bir sözleşme olmadığı, davalının davacı için özel reklam fotoğraf çekimi/stüdyo çekimi yaptırmadığı, davacının davalı için kamera karşısına geçip, profesyonel çekime katılmadığı, davacının davalının restoranını TV programı çekimi için, izin alarak kullandığı, davacının fotoğrafının bu program çekimi sırasında amatörce çekildiği, davacının ünlü bir ismin hayranlarına poz vermesi gibi kameraya gülümsediği, fakat davacının ticari amaçlı kullanımı konusunda herhangi bir sözlü ya da yazılı izin vermediği, dosyalar ve dokümanlar incelendiğinde davacı ...' e ait görsellerin davalı "..." restoranı tarafından değişik mecralarda ticari reklam amaçlı kullanıldığı, böyle bir kullanım bedelinin davacının popülaritesi ve sektörel uygulama göz önüne alınarak 10.000 TL. civarında olduğu beyan edilmiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava: Davacıya ait fotoğrafın izinsiz olarak kullanılması nedene ile manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacının fotoğrafının alelade bir fotoğraf olup edebi bir fotoğraf olmadığı, dava dilekçesinde açıkça eser niteliğinde olmayan kamunun yakından tanımadığı davacının fotoğrafının izinsiz kullanılması nedeniyle kişilik haklarının ihlali kapsamında manevi tazminat talep edildiği anlaşılmıştır. Görev hususu HMK 114 1-c maddesi uyarınca dava şartlarından olduğundan mahkemece davanın her aşamasında re'sen göz önünde bulundurulması gereken hususlardandır. Bu davada 6769 sayılı SMK ve 5846 sayılı FSEK'dan kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olmadığından fikrî sınai haklar hukuk mahkemesinin görevli olduğundan söz edilemeyecektir....

Dava hukuksal nitelikçe vekilin özen borcunun gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir. Yasal dayanağı BK. 388, 389 ve 390 maddeleridir. Bu madde hükümlerinde, vekaletin, vekilin kabullendiği işin yapılması için, icap eden tasarrufları ifa salahiyetini kapsadığı, vekilin, müvekkilinin sarih olan talimatına aykırı hareket edemeyeceği, vekilin mesuliyetinin genel olarak işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabi olduğu, vekilin, vekaleti iyi bir surette ifa zorunda olduğu belirtilmiştir. Vekilin işin başarılı olması için mesleki bilgi ve deneyimleri ile hayat deneyimlerine ve işlerin normal oluşuna göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması, başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınıp, basiretli olarak hareket etmesi, özen borcunun konusunu teşkil eder....

ve www.bestradyo.net adlı web sitelerinde delil sunmaması nedeniyle eski tarihli kullanımların bulunmadığı, davalının 1987 yılına kadar giden kullanımları nedeniyle www.bestajans.com internet sitesinde sunduğu reklamcılık hizmetleri açısından öncelik hakkının bulunduğu, anılan hizmetleri sunduğu site yönünden davacının markalarına tecavüz etmediği, davanın kabul edildiği internet siteleri yönünden kuruluş tarihileri ile dava tarihi dikkate alındığında uzun süre sessiz kalma durumunun söz konusu olmadığı, davacının iddialarına karşılık marka kullanımının hangi davalı tarafından yapıldığı ile ilgili bir tespit yapılmadığı yönündeki iddianın savunmada ileri sürülmemesi nedeniyle istinaf aşamasında ileri sürülemeyeceği, manevi tazminat takdirinin yerinde olduğu, hüküm fıkrasının 11 numaralı bendi gereğince manevi tazminat davası yönü ile davalılar lehine vekalet ücretine hükmedildiğine ilişkin hükmün reddedilen haksız rekabet ve ticaret ünvanı ile ilgili olduğu, manevi tazminat talebinin...

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Uyuşmazlığın fotoğraf çekimi işini konu alan eser sözleşmesinden kaynaklanmasına göre, kararın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yüksek 3.Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine, 26.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Mahkemece, iddia, savunma, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davacının fotoğraf ve görüntülerinin davalı tarafından internet ortamında tespit edilerek izni alınmaksızın kullanıldığı, eylemin davalının ticari faaliyetinin konusunu oluşturan spikerlik eğitimiyle ilgili yani ticari amaçlı olduğu, bu durumun FSEK’in 86. maddesinde belirlenen davacıya ait fotoğraf ve görüntülerin izni olmadan teşhir ve diğer suretlerde umuma arzı niteliğinde bulunduğu, somut olayda aynı maddede sınırlı olarak belirlenen muvafakat gerektirmeyen istisnai hallerden birinin de bulunmadığı, davacının fotoğrafının ve görüntüsünün izinsiz olarak kullanımı sebebiyle kişilik haklarının örselendiği ve manevi huzursuzluk yaşadığı gerekçesi ile kullanımın niteliğine, tarafların mali ve ekonomik durumlarına, sosyal durumlarına göre davanın kabulüne 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir....

Herkese karşı korunan kişilik hakkının kapsamına giren değerlerden birinin ihlali halinde doğan mutlak bir haktır (Hatemi, Hüseyin; Sözleşme Dışı Sorumluluk, İstanbul 1993, c. 2, s.102- Kılıçoğlu, M.....; Tazminat Hukuku, İstanbul 2006, 2.baskı, s.943). Manevi zarar da, bir kişinin kişiliğinde zarar verici fiille meydana gelen olumsuz etkilenmedir. Manevi tazminat için üzüntü/elemin yoğunluk arz etmesi gerekir. Aksi halde, manevi tazminat kavramı işlevinden uzaklaşır (Kılıçoğlu, M.....; Tazminat Hukuku, İstanbul 2006, 2. baskı, s.944). Hemen burada, sözleşmeye dayalı eldeki davada, davacıların aktif husumet ehliyetinin belirlenmesi noktasında, vekâletsiz iş görme hükümleri de irdelenmelidir: 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddelerinde tanımını bulan vekâletsiz iş görme, niteliği gereği, iş sahibinin bilgisi dışında gerçekleşen bir olgudur. İş sahibinin, vekâletsiz görülen işe muttali olmasından sonra, buna icazet (onay) vermesi mümkündür....

Ancak sırf, nişanın bozulmasından dolayı duyulan üzüntü ve hayal kırıklığına uğranılmış olması manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli değildir. Doğal olan üzüntü ve menfaat ihlali manevi tazminata esas alınmaz. Zira, manevi tazminata karar verilebilmesi için istemde bulunan nişanlının kişisel haklarının fahiş olarak zarara uğramış olması gerekir. Bu fahiş zararın somut olay ve nedenlere dayanılarak ispat edilmesi gerekir. Somut olayda; davacı, nişanın davalının kusurlu hareketleri sonucu bozulduğunu iddia etmiş ise de, davalının kusurunu ve nişanın bozulmasından dolayı kişilik haklarının fahiş olarak zarara uğradığını usulünce ispat edememiştir. Hal böyle olunca mahkemece; davacının manevi tazminat isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yanılgılı değerlendirme sonucu manevi tazminat isteminin kısmen de olsa kabülüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir....