DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İşbu dava feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemine ilişkindir. HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda; Davacı taraf, dava dilekçesi ile sendikal tazminat talepli feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebinde bulunup, mahkemece davanın reddine karar verilip, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir....

Asliye Hukuk Mahkemesi -KARAR- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan muarazanın men’i, feshin haksızlığının tespiti, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi, ödenmeyen hakediş bedeli ve haksız kesinti bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddine, mahkemenin yetkisizliğine, Ağrı mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verilmiştir. Hüküm davacı vekilince istinaf edilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi istinaf başvurusnun esastan reddine karar vermiştir....

Davalı arsa sahibi, yüklenicinin sözleşmedeki inşaat sürelerini geçirerek tahammül sürelerini aştığını ve temerrüde düştüğünü, bu nedenle feshin de haklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davasında ise; yıkılan evi sebebiyle kirada oturmak zorunda kaldığı için şimdilik 1.000,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsilini talep etmiştir. Mahkemece; iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı yüklenicinin temerrüde düştüğü ve arsa sahibinin fesihte haklı olduğu, davalının vekiline ödenen 10.000,00 TL de dahil 58.207,47 TL masraflar ve ödemeler karşılığının davalı arsa sahinden tahsiline, feshin geçersizliği isteminin reddine, karşı davanın da reddine karar verilmiştir. Karar, davalı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir....

Ancak, davacı alacaklının takipte haksızlığının tespiti yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetinin de ... olması gerekir. Mahkemece, kötüniyetin ispatına ilişkin bir gerekçe gösterilmeden davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de; bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ikinci paragrafındaki “asıl alacak miktarı (4072,00TL) üzerinden davalı lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine” cümlesi hükümden çıkartılarak yerine "koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine" ifadesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 01.11.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi....

Bu durumda davacının sözleşmeyi fesihte haksızlığının tespiti halinde sözleşmeye istinaden verilen çek bedelinin tamamından dolayı sorumlu olacağı gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan ihalenin feshinin haksızlığının tespiti ve feshin iptâli ile ihaleye devamın sağlanması, sataşmanın giderilmesi, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin faiz ve masraflarıyla birlikte tahsili istemine ilişkindir....

Davacı yüklenici vekili, dava dilekçesinde taraflar arasında aktedilen sözleşmenin halen geçerli olup olmadığının tespitine, şayet sözleşmenin fesh edildiği yönünde kanaat oluşmuş ise feshin haksızlığının tespiti ile uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi iki yolla olur. Birincisi tarafların fesih hususunda iradelerinin birleşmesi, diğeri ise bu konuda açılan bir dava sonucu mahkemece fesih hükmüne karar verilmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin " işe başlama tarihi ve işin süresi" başlıklı maddesinin (b) bendinde inşaat ruhsatının sözleşme tarihinden itibaren 6 ay içinde alınıp ruhsat tarihinden itibaren 18 ay içinde inşaatın anahtar teslim şeklinde arsa sahiplerine verileceği kararlaştırılmıştır....

Davalı, sözleşmeye uygun edimlerini ifa etmeyen davacının ekonomik yetersizliği nedeniyle de feshin haklı olduğunu, feshe karşı tazminat davası açmakla feshi benimsediğinin kabulü gerektiğini, BK'nın 369. maddesine göre tazminat istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla feshin haksızlığının sabit olduğu, başka bir yükleniciyle sözleşme imzalanmakla yanlar arasındaki sözleşmenin ifasının fiilen imkânsız hale getirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Taraflar arasında 21.02.2001 tarihinde biçimine uygun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı yüklenici, davalı arsa sahibidir....

Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/409 esas sayılı dosyasıyla feshin haksız olduğunun tespiti ile tazminat isteğine ilişkin dava açıldığı, neticede mahkemece 29/05/2013 tarihinde feshin haklı olduğundan bahisle davanın reddine karar verildiği, söz konusu davanın feshin iptali olmayıp haksız olduğunun tespiti isteğine ilişkin olduğu, sözleşmenin düzenlendiği 01/01/2011 tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.m.4/4 uyarınca ayıba ilişkin zamanaşımı süresinin belirlendiği, yasada ayıba karşı sorumluluğun piyasaya sürüldüğü günden başlayarak 10 yıl sonra zarara ilişkin talep hakkının ortadan kalkacağı, TBK.m.146 “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.”, devam eden TBK.m.149 “Zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar....

feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığını belirterek istinaf taleplerinin kabulüne ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir....