Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/55 D. iş dosyasıyla, eksik ve ayıplı imalâtlarla ilgili tespit yaptırdığını, nefaset farkı olarak belirtilen hususların müvekkilinden kaynaklanmadığını, alacakları için başlattıkları takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, davacı yüklenicinin sözleşmeye konu edimleri usulüne uygun şekilde imâl edip teslim etmediğini, yapılan işlerin ayıplı ve noksan olduğunu, eksik işlerin 3. kişiye 1.390,00 TL bedelle tamamlatıldığını, yapılan tespit sonucu zararın 8.409,27 TL olarak belirlendiğini, davanın reddi ile açıklanan alacak kalemleri yönünden başlatılan takibe itiraz edildiğini savunarak, karşı davada, takibe yönelik itirazın iptâli ile takibin devamına hükmedilmesi istemiştir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı ... bedellerinin tahsili istemlerine ilişkin olup, BK'nın 126/.... maddesinde ... ve ... yıllık zamanaşımı sürelerine tabi tutulmuştur. Buna göre, yüklenici kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir ... meydana getirmişse gizli ayıba dayalı açılacak davalarda on yıllık, diğer hallerde ise beş yıllık zamanaşımı süreleri uygulanır. Eksik işlerden ve teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı işlerden ( zamanında ihbar edilmişse) dolayı oluşan talep hakları zamanaşımı süresi sonuna kadar ileri sürülebilir. BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihten başlar....

Taraflar arasında Ayvalık'ta 16 daire konut inşaatındaki PVC kapı ve pencerelerinin imalat, nakliyesi ve montajı konusunda eser sözleşmesi yapıldığı, davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu, sözleşmede iş bedelinin KDV dahil 142.000,00 TL olarak belirlendiği, davalının toplam 111.000,00 TL ödemede bulunduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı; davalı iş sahibi eksik ve ayıplı iş bulunduğu savunmasında bulunduğundan eksik ve ayıplı imalâtlar da nazara alınarak davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında iş bedelinden bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı; karşı dava ise, ayıplı imalâtın giderim bedeli ile eksik işlerin üçüncü kişilere yaptırılması nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine dair kararı davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; Davacı-karşı davalı yüklenici...

;Dava, eser sözleşmesinden dolayı alacak davasıdır....

Davalı... vekili cevap dilekçesinde özetle, husumet itirazında bulunduklarını, davacının cari hesap bakiye alacağını dava dışı ... şirketine devrettiğini, hakdüşürücü süre ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davacının işi anahtar teslim olarak üstlendiğini, ödemelerin sözleşme uyarınca yapıldığını, teslim edilen çeklerin itirazsız kabul edildiğini ve müvekkilince ödendiğini, davacının yapılan bir kısım ödeneği iade ettiğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, proje dışı işlerin faturası düzenlenerek bedelin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunduklarını, davacının cari hesap bakiye alacağını dava dışı ... şirketine devrettiğini, taraflar arasında karşılaştırılan miktarın tamamen ödendiğini, davacının ayıplı ve eksik ifasından kaynaklanın müvekkilinin alacağının bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir....

, eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ve gecikme tazminatının karşı davada hüküm altına alınan bölüm dışında kalan kısmının tahsili istemlerine ilişkindir....

---- nolu alıcılar cari hesap kodunda takip ettiği, taraflar arası ticari ilişkinin ---- tarihinde sona erdiği, davalı yan hesabına --- tutarında borç kaydedildiği ve borcun tamamının ödenerek bakiyenin kapatıldığı,----- bu ticari ilişkinin davacı tarafın ticari defterlerinde kayıt altına alındığı, davalı tarafından ---------üstlenilen işler kapsamında bulunan ve sonradan ortaya çıktığı anlaşılan eksik ve ayıplı imalatların giderilme sorumluluğun davalı firma üzerinde olduğu, dava konusu taşınmazlarda ortaya çıkan eksik ve ayıpların ------ tarihli raporda tespit edildiği, davacı ile dava dışı ------ tarihli raporda tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesini kapsadığı, ----kapsamında yapılan işlerin ve toplam ----- olan giderilme bedelinin uygun ve geçerli olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedeli ve uğranılan zararın tahsili istemli alacak davası olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ve 168.938,00TL'nin davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı davalı ile aralarındaki 15.09.2005 tarihli sözleşme ile davalının ... ......

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ: Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 470 ve devamı maddelerine göre eser sözleşmesinden kaynaklı tazminat davasıdır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Davacı taraf, @ posta yazışmalarını, fotoğrafları, faturayı, tanık beyanlarını, yemin delilini, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur. Davalı taraf HMK m. 126’ya göre cevap ve delil dilekçesi sunmamış, HMK m. 139’a göre ön inceleme ve HMK m. 144’e göre tahkikat duruşmasına usulüne uygun şekilde çağrıldığı halde katılmamıştır. Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 470 ve devamı maddelerine göre eser sözleşmesinden kaynaklı tazminat davasıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."...