YANIT VE KARŞI DAVA DİLEKÇESİNDE: Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen 11/10/2017 havale tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı-karşı davacı arasında 07/04/2017 tarihli sözleşme akdedildiğini, davacı tarafça sözleşme ve eklerindeki teklif ve taahhütlerin yerine getirilmediği, süresinde ifa, edim ve fiili teslim yapılmadığı gibi eksik ve ayıplı ifanın söz konusu olduğu belirlendiğinden 07/04/2017 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından feshedildiğini ve bu konuda Eskişehir 5....

Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerde yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddine; 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, eser bedeli, ayıp nedeni ile eserin reddi gerekip gerekmediği, reddi gerekmiyor ise indirim yapılıp yapılmaması hususlarında toplanmaktadır. Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 sayılı TBK 470 ve devamı maddelerine göre yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür....

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsili; karşı dava, aynı sözleşmeden kaynaklı eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatı istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 HMK, 6098 Sayılı TBK, 6502 sayılı TKHK 3. Değerlendirme Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsili; karşı dava, aynı sözleşmeden kaynaklı eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatı taleplerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle öncelikle eserin değiştirilerek projeye uygun hale getirilmesi, mümkün değil ise ödenen bedelin tahsili talebiyle açılmış alacak davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı iş sahibi vekili, davalı yüklenici şirket ile müvekkilinin evinin mutfağının yenilenmesi konusunda anlaştıklarını ve işin yapıldığını ancak ayıplı yapıldığını, öncelikle eserin değiştirilerek projeye uygun hale getirilmesi, mümkün değil ise ödenen bedelin iadesine karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici vekili ise; davanın haksız olduğunu savunmuştur....

Davalı tarafından da 27.08.2007 tarihli ihtarname ile davacıya ayıp ihbarında bulunulmuş, ayıplı olduğu ileri sürülen 2155 adet ceket davacıya iade edilmiş ve davacı tarafından da teslim alınmıştır. Davacı tarafça da malların ihraç amaçlı yaptırıldığı bilindiğinden dava dışı ihraç edilen yabancı şirketin 22.08.2007 ayıp ihbarı ve ayıplı malların iade tarihine göre davacının 27.08.2007 günlü ihtarı 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 359. maddesi hükmünce makul sürede yapılmış ayıp ihbarıdır. Davacı da 2155 adet ayıplı ceketi teslim aldığından bu ceketlerin bedeli yönünden iş bedeline hak kazanmadığının kabulü gerekir....

Öte yandan, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir. Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu aracılığıyla açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra yapılacak araştırma ile inşaatın davacı arsa sahibine teslim tarihi (fiili teslimin bulunup bulunmadığı ve var ise, tarihi net olarak belirlenip) itibariyle açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359....

Taraflar arasındaki alacak hukukuna ilişkin davada Havsa Sulh Hukuk ve Havsa Asliye Hukuk ( Ticaret M. S.) Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Dava, eser sözleşmesine dayalı olarak yapılan işin ayıplı olduğu iddiasıyla bedelinin geri verilmesi istemine ilişkindir. Havsa Sulh Hukuk Mahkemesince; taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Havsa Asliye Hukuk ( Ticaret M. S.) Mahkemesi de; eser sözleşmesinden doğan alacak isteminin mutlak olarak Ticaret Mahkemesinde görülmesi gereken davalardan olmadığını belirtip, ticari dava niteliğinde kabul edilse dahi uyuşmazlığın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiğinden söz ederek görevsizlik yönünde hüküm kurmuştur....

Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/112 D.... sayılı dosyasında davacı ... sahibinin talebi üzerine yapılan kanıt tespiti sonucu alınan raporda eksik ayıplı imalât tutarının 8.700,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Eldeki bu davada yapılan yargılama sürecinde tespit dosyası, alınan bilirkişi raporu, olay yerine ilişkin çekilen fotoğraflar, fatura ve irsaliye kayıtları, ödemelere ilişkin dekontlar getirilmiş, dosya üzerinde inceleme yapılarak mimar bilirkişiden rapor alınmıştır. Düzenlenen raporda eksik ve ayıplı imalât tutarı 8.700,00 TL noter ve sulh hukuk mahkemesinde yapılan tespitle ilgili giderler ve diğer yapılan harcamalar miktarı 1.516,00 TL olmak üzere toplam 10.216,00 TL hesaplanmıştır. Yerel mahkemece bu rapor hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Sözleşmede götürü olarak belirlenen 11.500,00 TL ... bedelinden 5.125,00 TL ödenmiş, geri kalan 6.375,00 TL ödenmemiştir. Diğer yandan bilirkişice eksik ayıplı imalât bedeli hesaplanmış, buna ... 3....

Mahkemece, benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda;davalı yedinde bulunan malların ayıplı olduğu, ayıbın süresinde karşı tarafa bildirildiği, imalatta kullanılan kalıp bedeline yönelik ise davalının ileriye dönük mal alacağı yönünde herhangi bir taahhüdü bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş ile kalıp bedelinin tahsili için yapılan icra takibine,itirazın iptali ile takibin devamı istemine ilişkindir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin kararlaştırılan iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi gerekir. Eserin sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine , ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı yapıldığının kabulü gerekir. Ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir....

Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569). O halde Mahkemece yapılacak işlem; dava dışı asıl iş sahibi Milli Savunma Bakanlığı'ndan tüm ihale dosyası örneği getirtilerek kesin kabul eksiklerinin davalıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti bakımından son bilirkişi heyetinden denetime elverişli, tarafların iddia ve itirazlarını karşılar ek rapor alınması; bu kapsamda yukarıdaki açıklamalara göre imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oran yöntemiyle iş bedelinin hesaplanması, bu kapsamda eser sözleşmesine dahil olmayan ve ayrı bir davanın konusu olan mal alım sözleşmesinden kaynaklı taleplerin bu hesaba dahil edilmemesi, bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır....