cezai şart talep edilemeyeceği hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu, davalının davacıdan alacağı olan 63.000....

bu bakımdan işin kabulünde cezai şart hakkını saklı tutmayan davalının cezai şart isteme hakkı da düşeceğinden karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir....

telif alacağı ve 18.750 TL yorumculuktan doğan alacağı ve 280.000 TL cezai şart olmak üzere toplam 330.000,00 TL talep edebileceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....

Somut olaya gelince; davalı yüklenicinin 8.8.1995 günlü sözleşmeyle üstlendiği edimleri tüm olarak yerine getirmediği yapıda halen eksikliklerin bulunduğu öte yandan projesine göre ortak alan olarak bırakılan yapıdaki bazı yerlerin niteliğinin değiştirildiği, bütün bunlardan ayrı arsa sahiplerinin yüklenici aleyhine açtıkları davada cezai şart alacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Hiç şüphesiz yüklenicinin halefi olan kişi arsa sahiplerinden hak iddia ediyorsa tıpkı yüklenici gibi onun borçlarını bu arada ödenmesi hükmü altına alınan cezai şart alacağını da ödemek zorundadır. Mahkemece bu ilkeden hareketle arsa sahiplerinin cezai şart alacağı ödenmek üzere yüklenicinin halefi davacıya mehil verilmiş, ancak cezai şart alacağı depo edilmemiştir. Kendi edimini yerine getirmeyen yüklenicinin halefi konumundaki davacı sözleşmeyle kararlaştırılan arsa payı devrini arsa sahiplerinden isteyemeyeceğinden sonuçta davanın reddedilmesi doğrudur....

Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder....

Yukarıdaki açıklamalar ile tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; Sözleşmenin iş programı başlığında düzenlenen cezai şart TBK 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, davalı ihtarnamesinde gecikme nedeniyle bu hakkını talep etmiş, sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarih ile takip tarihi arasındaki cezai şart 10/04/2016 teslime göre: 59 gün; 25/04/2016 teslime göre 44 gün olmasına rağmen takipte 56 gün ve 41 üzerinden talepte bulunulduğundan ve taleple bağlı kalınması gerektiğinden, davanın kabulüne davalının itirazının iptaline karar vermek gerekmiştir. Eldeki Eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasında işin geç tesliminden kaynaklı cezai şart alacağı yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak belirli olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

Davacı-karşı davalı cezai şarta ilişkin talebini sözleşmenin bu hükmüne dayandırmış, mahkemece davalı-karşı davacının yükümlendiği işleri kararlaştırılan tarihte eksiksiz olarak tamamlayıp teslim edemediği, eksik işlerin sözleşmede kararlaştırılan tarihten sonra tamamlanmış olması nedeniyle davacı-karşı davalının cezai şart alacağına hak kazandığı kabul edilerek talep edilen cezai şart alacağı aynen hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin yukarıda belirtilen hükmü, zaman bakımından somut olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/I. maddesi uyarınca seçimlik cezai şart .... niteliğindedir. Bu hükme göre, bir sözleşmenin yerine getirilmemesi veya eksik olarak yerine getirilmesi durumunda ödenmek üzere bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya sözleşmenin yerine getirilmesini (aynen ifasını) veya ifadan vazgeçerek cezanın ödenmesini isteyebilir....

Bu durumda mahkemece sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı ve sözleşme feshedildiğinden kararlaştırılan seçimlik cezanın istenmesinin mümkün bulunmaması sebebiyle davanın cezai şart alacağı yönünden de reddine karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak cezai şart alacağının tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ....05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi....

içinde işin yapılarak teslim edilmediğini, yapılan iş seviyesinin yaptırılan delil tespiti sonucu alınan rapora göre %32,50 seviyesinde olduğunu, iş bedeli 55.000,00 TL olup 22.000,00 TL ödendiğini, iş seviyesine göre 4.925,00 TL fazla ödeme bulunduğunu, iş zamanında gereği gibi yapılmadığından sözleşmenin feshedildiğini, 10.000,00 TL cezai şart alacağı bulunduğunu, uğranılan kar kaybının 70.000,00 TL olduğunu belirterek şimdilik 40.000,00 TL'nin tahsilini istemiş, davalı; hava şartları ve davacıdan kaynaklanan nedenlerle işin zamanında tamamlanamadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında sözleşmesel ilişki bulunup bulunmadığı, bulunması halinde davalının sözleşmeden kaynaklanan edimini süresinde yerine getirip getirmediği, süresinde yerine getirmemiş olması halinde davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmış olması halinde cezai şart alacak miktarının ne kadar olduğu hususunun tespitinin gerektiği anlaşıldı. Davada taraf teşkili sağlanmıştır. Davalı tarafından---- dosyası nedeniyle derdestlik itirazında bulunulmuş, mahkemesinden dosya celp edilmiş incelenmesinde; --- esas sayılı dava dosyasında davacı ---sayılı dosyasında dosya davacımız -----aleyhine icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine, itirazın iptali davası açılmıştır....