İş sahibi daha sonra ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle talepte bulunmuş ise, BK’nın 360/2. maddesi uyarınca, iş sahibi teslimden sonra ortaya çıkan bu gizli ayıpların giderilme bedelini ayıbın ortaya çıktığı tarihteki rayiç fiyatlarla isteyebilir. Ayıp giderim bedeline ilişkin davalarda eksik iş, açık ayıp, ve gizli ayıp kavramlarına uygun ayrım yapılmak suretiyle inceleme yapılması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder....
Sözleşme uyarınca davacı iş sahibinin vermesi gereken malzemelerin –dosyadaki faturalarca da teyid edildiği üzere- davalıya teslim edildiği tarih 10.02.2003 olup, gecikmeye sebep olan davacı yandır. BK.nun 81.maddesi uyarınca öncelikli edimini yerine getirmeyen, karşı tarafın edimini yerine getirmesini isteyemez. Davalının da işi ikmâl etmediği ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre %50 oranında bıraktığı, böylece her iki tarafın da kusurlu olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi, iş bedeline mahsuben yaptığı ödemeyi geri istemiş olmakla, sözleşmeden dönmüş sayılır. Bu durumda, sözleşmeden dönen taraf, müsbet zarar kapsamındaki diğer alacak kalemlerinin tahsilini talep edemez. Toplanan delillere göre davacı iş sahibinin iş bedeline mahsuben yaptığı ödeme miktarı 690 milyon TL olup, bu miktara davalı yan karşı çıkmamakla, zımnen kabul etmiş sayılır....
Taraflar arasında imalât bedeline KDV’nin dahil olup olmadığı ihtilâflı ise de hem davacı yüklenicinin asıl dava dilekçesi ekinde bulunan sözleşme, hem de iş sahibinin birleşen dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşmede işin bedelinin 17.500,00 + KDV dahil olarak yazılmış iken “dahil” kelimesinin çizilerek el yazısı ile "hariç" kelimesinin yazıldığı anlaşılmaktadır. Her iki tarafın sunduğu sözleşmenin de aynı vasıfta olması sebebiyle imalât bedelinin KDV hariç 17.500,00 TL olarak kabulü gerekir. Bu bedel götürü bedel olup, mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespit edilmesi daha sonra bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen bedelin saptanması, bulunacak bu rakamdan davalı karşı davacı iş sahibinin ......
Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme gereği davalının edimini eksiksiz tamalamadığı ve sözleşmeye göre 2009 yılının 5. ayında verilmesi gereken bağımsız bölümün 11. ayda verilmiş olması nedeniyle 14.500,00 TL tutarında yoksun kalınan kira ve 26.318 TL eksik iş bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, taşınmaz satım sözleşmesi gereği eksik iş bedeli ve geç teslim nedeniyle kira tazminatı bedeline ilişkin olup, davalı savunmasında davacının babasına 20.000 TL ödeme yaptığını belirtmiş ve delil listesinde yemin deliline dayanmıştır....
davanın açıldığını, dava dosyasının----sayılı dava dosyası ile birleştirilmesini, davacıların mükerrer kayık kaçak bedeli talepleri yönünden ticari avans faizi taleplerinin kabulü ile; davacı---- mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 35.300,00 TL ticari avans faiz alacağının , davacı ---mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 12.400,00TL ticari avans faiz alacağının, davacı ---mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 133.200,00TL ticari avans faizi alacağının, davalı ---- mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 7.550,00 TL ticari avans faizi alacağının, davalı --- mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 33.850,00 TL ticari avans faizi alacağının, davalı ----mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 1.400,00 TL ticari avans faizi alacağının, davacı --- mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 11.300,00 TL ticari avans faizi alacağının, davacı ---- mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 63.750,00 TL ticari avans faizi alacağının, davacı ---mükerrer kayıp kaçak bedeline ilişkin 13.300,00 TL ticari avans faizi...
Yapılması gereken iş davalının delil olarak sunduğu tarihsiz yapılan işleri gösterir tutanağı, taraflar isticvap edilerek doğruluğunun araştırılması, belgenin taraflarca kabulü halinde iş bedelinin 14.780,00 TL olarak kabulü; kabul edilmemesi halinde ödemelerin 2007 ve 2008 yıllarında yapıldığı gözönüne alınarak iş bedelinin 2007 ve 2008 yıllarındaki piyasa fiyatlarına göre belirlenmesi, davalı tarafından sunulan kredi kartı ödemelerine ilişkin havalelerin, ayrıca 20.06.2008 tarihinde Denizbank 5091794 hesap nosundan çekildiği iddia edilen 3.600,00 TL'lik çekin ilgili bankalardan araştırılarak ödemelerin iş bedeline mahsuben yapıldığının kanıtlanması halinde imalât bedelinden mahsup edilerek sonuca varmaktan ibaret iken, eksik incelemeyle sonuca varılması doğru olmamış, kararın bu nedenle taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur....
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin işi eksik yapması halinde, eksik imalatların sözleşmede yapımı kararlaştırılan tüm işe oranı tesbit ettirilerek, bulunacak oranın sözleşme bedeline oranlanması suretiyle eksik işlerin miktarı ve bu miktarın sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinden mahsubu ile de yüklenicinin hakettiği iş bedelinin hesaplanması gerekmektedir. Götürü bedel sözleşmelerde kural olarak KDV sözleşme bedeline dahil olup taraflarca akside kararlaştırılabillir. Somut olayda, taraflarca imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde sözleşme bedeli 25.000+KDV denilmek sureti ile belirlenmiştir. Bu durumda taraflarca ayrıca KDVnin alınacağı kararlaştırılmış olup yukarıda belirtilen hesap yöntemine uygun olarak davacının talep edeceği alacak bulunduktan sonra KDV eklenerek sonuca gidileceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir....
Çünkü taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli götürü olarak saptanmış, birim fiyatlara ilişkin belgelerin sözleşmenin eki olduğuna dair bir belirlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla iş bedelinin birim fiyatların esas alınarak hesaplanması yerinde bulunmamaktadır. Götürü bedelle kararlaştırılan işlerde BK'nın 365. maddesi uyarınca yüklenici işi üstlendiği fiyatla yapmak zorunda olup, yüklenici alacağı; gerçekleştirilen tüm işin sözleşmeye göre yapılması gereken tüm işe oranlanmasıyla bulunacak fiziki oranın sözleşme bedeline uygulanması ile belirlenir. Sözleşme dışı imalât yapılmış ise bunun bedeli de yapıldığı tarihdeki mahalli rayiçlerden tespit olunup sözleşme içi iş bedeline ilave olunur. Fiziki oran belirlenirken imalâttaki kusurlar da dikkate alınır. Yükleniciye yapılan ödemeler düşülerek yüklenici alacağı bulunur....
Hükme dayanak yapılan hukukçu bilirkişi raporunda ise, yüklenicinin sözleşmede öngörülen alandan 38 m2 küçük inşaat yaptığı, bunun karşılığının 18.344.88 DM (9.383,6 Euro) olduğu, nefaset eksikliği tutarının 5.115 Euro olup bunların toplamı karşı davacının alacağına katılmak suretiyle toplam 22.617,89 TL karşı davada alacak hesaplanmıştır. Oysa asıl davada yüklenici alacağı hesaplanırken 38 m2 eksik inşaat karşılığı 18.344,88 DM düşülerek hakediş bedeli bulunduğundan, yani fiilen yaptığı imalât toplamına göre kısmi alacak talep edildiğinden ve fazlaya ilişkin haklar da saklı tutulduğundan, eksik iş bedelinin ayrıca karşı davada alacağa katılması mükerrer mahsuba neden olacaktır. O halde iş sahibinin sözleşme bedelinin hükmünün ödemediği gözetilerek hesaplanan 7.596,21 TL eksik ve nefaset bedeline hükmedilmesi yerine bu husus üzerinde durulmadan hukukçu bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak fazlaya hükmedilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır....
Yerel mahkemece sözleşmeye aykırılık nedeniyle maddi-manevi tazminat, eksik iş bedeli ile alacak ve bakiye iş bedeline ilişkin görülmekte olan asıl ve karşı davada nihai karar 20.07.2016 tarihinden sonra verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeple kanun yolu inceleme görevi Bölge Adliye Mahkemesine ait olduğundan, ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmek üzere dosyanın mahalli mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple dosyanın ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesi için mahalli mahkemesine İADESİNE, 24.11.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi....
