Bu itibarla öncelikle davalı yüklenicinin mahsup itirazı nazara alınarak bakiye iş bedeli 5.680,00 TL'nin ödenip ödenmediği, gerektiğinde yemin teklif hakkı da hatırlatılarak araştırılmalı, ödenmediği saptandığı takdirde bedeli ödenmeyen bir iş için eksik ve kusurlu iş bedeli istenemeyeceği gözetilerek mahkemece saptanan eksik ve kusurlu işler bedelinden fazla işler bedeline ilaveten ödenmeyen bakiye iş bedelinin de indirilerek sonucuna göre bir hükme varılmalıdır....

Sözleşme dışı işler yönünden eksik ve ayıplı işler bedeli istenemez ise de mahkemece asıl davada sözleşme dahilindeki eksik ve ayıplı işler bedeline ilişkin talebin de reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yüklenici tarafından açılan birleşen davada ise, sözleşme konusu iş bedeli götürü olarak kararlaştırılmış olduğundan, kural olarak yüklenici tarafından yapılan işin tüm işe olan fiziki oranı belirlenerek götürü bedele uygulanmak suretiyle hakedişin belirlenmesi gerekir ise de, iş sahibi eksik ve kusurlu işler bedelini asıl davada ayrıca dava ettiğinden, belirlenmesi durumunda söz konusu davada eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsiline karar verilmesi gerekeceğinden, götürü bedelden ödenmeyen kısmın tespiti ile taleple de bağlı kalmak suretiyle birleşen davada iş bedelinin tahsiline karar verilmesi gerekir....

Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: K A R A R - Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davacının ıslah talebi de nazara alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Mahkemece hükme esas alınan 18.02.2009 günlü bilirkişi kurulu raporunda yüklenicinin gerçekleştirdiği işler bedeli KDV dahil 323.944,21 TL bulunmuş ihtilâfsız olan ödeme tutarı 274.886,87 TL mahsup edilerek kalan 49.057,34 TL'den tahsiline karar verilmiştir. İş bedeli olarak hesaplanan 323.944,21 TL 'nin içinde sözleşme kapsamında yapılan işler ile birlikte sözleşme dışı işler bedeli de mevcuttur....

Davalılar davaya verdikleri cevap layihasında işin eksik ve ayıplı olduğunu iskan ruhsatının da alınmadığını, ileri sürdüklerinden bakiye iş bedelinden eksik ve ayıplı işler bedeli ile iskân alım masraflarının mahsubu suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekir. Mahkemece eksik işler bedeli ve iskân masrafları ile ilgili olarak davalıların usulüne uygun bir dava ya da karşı dava açmadıklarından bahisle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de eksik ve ayıpların varlığı def'i olarak ileri sürüldüğünden bu dava kapsamında davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağından eksik ve ayıplı işler bedeli ile iskân alım masraflarının ve bilirkişi raporunda belirlenen sair eksik belgelerin tamamlanması suretiyle mahsubu yapılarak sonucuna göre davacı alacağının hüküm altına alınması gerekirken bu husus gözetilmeyerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir....

Öte yandan, sözleşmenin feshi (dönme) ile sözleşmenin ifası anlamına gelen eksik, ayıplı işler bedeli ve gecikme tazminatı gibi olumlu zarar kapsamında kalan talepler birbiriyle çelişkili olduğundan, birlikte istenemezler. Başka bir anlatımla, ya sözleşmenin feshi yada müsbet zarar (ifa) istenebilir. O halde mahkemece yapılması gereken iş; davacıya fesih (dönme) veya olumlu zarar istemlerinden hangisini dava etmek istediğinin açıklattırılmasından fesih istiyor ise diğer arsa sahiplerinin davaya dahil edilmesinden, olumlu zararını istiyor ise davacıya isabet eden bağımsız bölümler ile ilgili kira, eksik ve ayıplı işler ile ortak yerlerden hissesine düşen sadece ayıplı ve eksik işler ile ilgili inceleme yapıp sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açmış olduğu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 86.000,00 TL sözleşme dışı işler bedelinin tahsilini talep etmiş, davanın reddine dair verilen kararın Dairemizce bozulmasını müteakip bozmaya uyularak verilen kararda, davacının 29.05.2009 tarihli ıslah talebi, bozma ilâmından sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle nazara alınmamış ve bilirkişi tarafından 90.429,00 TL hesaplanmış olan sözleşme dışı işler bedeline karşılık asıl davada 86.000,00 TL üzerinden hüküm kurulmuş ve karar ... incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. İş bu davada bilirkişi tarafından belirlenen sözleşme dışı işler bedelinden hüküm altına alınmayan ....429,00 TL'nin tahsili talep edilmiş, mahkemece talep aynen kabul edilmekle birlikte alacağa ilk davanın açıldığı 03.01.2006 tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür....

Buna rağmen, suç teşkil edecek bir yapıya meşruiyet kazandıracak şekilde eksik ve kusurlu işler giderim bedelin tahsiline karar verilmesi yasaya aykırıdır. Ne var ki, alınan bilirkişi raporlarında inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı hususu üzerinde durulmamış, bu konuda bir değerlendirme ve inceleme yapılmamıştır. Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; ilgili belediye başkanlığından yapının yasal hale getirilip gerilmeyeceği sorulup, yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde eksik ve kusurlu işler giderim bedeline hükmedilmesi aksi halde anılan istem kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu yön üzerinden durulmadan eksik ve kusurlu işler giderim bedelinin de hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Diğer yandan, davacılar vekili ıslah edilmiş şekliyle 500 TL cezai şart alacağı, 2.260,00 TL eksik ve kusurlu işler giderim bedeli ile ile 113.685,25 TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 116.445,25 TL'nin tahsilini istemiştir....

Maddenin ikinci fıkrasına göre ise, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. Yine aynı maddede, bir işkoluna giren işlerin neler olacağının, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak, yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. İşkolu tespitinde birim olarak işyerinin esas alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin gerekçesinde, işyeri, teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olarak belirtilmiştir....

Talep edilen eksik ve kusurlu işler bedeli toplamı 15.250,00 TL olduğu halde, mahkemece talep aşılarak 34.000,00 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin davalıdan tahsiline hükmedilmesi, 6100 sayılı HMK'nun 26. maddesine (HUMK 74. mad.) açıkça aykırı olduğundan kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. 2-Davacı arsa sahibi sözleşme uyarınca kendisine verilecek bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işler bedeli ile ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu işler bedelinin davalı yükleniciden tahsilini istemiştir. Mahkemece ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu işler bedelinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu durumda ortak yerlerde saptanan eksik ve kusurlu işler bedelini, davacı arsa sahibinin arsa payı oranında talep edebileceği hususu gözardı edildiği gibi, ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu işlerin bedelinin teslim tarihi itibariyle değil, geçen yıllar itibariyle saptanmak suretiyle yanılgıya düşülmüştür....

Davacı arsa sahibi kendi bağımsız bölümleri için belirlenen eksik ve ayıplı işler giderim bedelinin tamamını talep etme hakkına sahip iken, bağımsız bölümlerin bulunduğu binanın ortak alanlarında her paydaşın payı bulunduğundan, davacı arsa sahibi, bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden kendi arsa payı oranında yahut sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabilir....