Oysa, davalı şirketlerin birleşmesi ve kayda alınması amacıyla SPK’ya kendilerinin verdikleri 09/02/2005 tarih 30 ve 31 sayılı yazıların ekine ortak olunan şirkete verilen sermaye katılım bedelleri ile kişiler arasındaki hisse değişimine ilişkin ödeme ve tahsilatlara dair bir takım listeler eklenmiş ve daha sonra davalı şirketler ise, hissedarlar arası hisse devri sırasında devreden hissedarın tahsil ettiği miktarların telefon, mektup ve sair yöntemlerle yapılan araştırma sonucu tespit edildiğini, tahsil edilen paranın şirket kasasına girmediğini savunmuşlardır. Ayrıca, davalılar, davacı tarafından verilen paranın bir kısmının davacıya geri verildiğini iddia ve ispat etmedikleri anlaşılmaktadır....
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. Maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir. Anılan maddeden anlaşıldığı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespiti isteyebilir. Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar ve bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur....
Bu itibarla, mahkemece, aynı veya başka bir bilirkişi kuruluna davacının sahih bir şekilde davalı şirketin ortağı olup olmadığının tespiti için davalı şirketin tüm ticari defter ve kayıtları ile hisse devir tarihinden dava tarihine kadar davalı şirketin yapmış olduğu genel kurullara ait tutanaklar ve hazirun cetvelleri incelenerek davacıya hisse senedi verilip verilmediği, senedin bir değerinin bulunup bulunmadığı, bu hisselerin davalı şirketin sermayesinde temsil edilip edilmediği, genel kurullarda sermayenin ne şekilde temsil edildiği ve davacıya kar payı dağıtılıp dağıtılmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalı ve bu inceleme sonucunda davacının ortaklığının sahih olmadığı, pay defterindeki kaydın diğer kayıtlarla örtüşmediği anlaşıldığı taktirde davacının ödediği miktarın tahsiline karar verilmesi gerektiği, aksi halde, yani davacının şirket ortağı olduğunun belirlenmesi halinde bu durumda davacıya verilen pay senetlerinin o tarih itibariyle nominal değerinin ne olduğu, şayet davacıdan...
Holding A.Ş, ... ve ... vekili temyiz etmiştir. Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Yukarıda yapılan özetten de anlaşıldığı üzere davacı, şirket ortağı olmadığı ve davalılarca kendisinden dolandırıcılık suretiyle para alındığını ileri sürmüştür. Her ne kadar mahkemece davacının, davada taraf olmayan ... İnşaat Tarım ve San. Tic. A.Ş.'...
İnşaat aleyhine fatura alacağına dayalı takibe yönelik itirazın iptali istemiyle dava açıldığı, işbu davada ise davalı şirket ile itirazın iptali davasının davalısı olan şirket arasındaki organik bağın varlığının tespiti istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacının istemi, ancak bir eda davasında ileri sürülebilecek niteliktedir. Görülmekte olan veya açılacak bir davada iddia ve savunma olarak ileri sürülebilecek konular için ayrı bir tespit davası açmakta hukuki yarar yoktur. Bu nedenle mahkemece davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. denmiştir. Somut olayda, davacı davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...- ... - ... - ... - ... esas sayılı ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... - ... - ... - ... - ... esas sayılı dosyaların borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının tespitini talep etmiştir. Davacıların talebi bir edayı içermemekte, sadece tespit mahiyetindedir....
a)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu, güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; b)Bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. Öte yandan mevzuatımızda sermaye şirketlerinde gizli ortaklık kavramı kabul edilmiş değildir. Şirket işlemleri ve bu arada VUK ve 6183 sayılı yasalar çerçevesinde muhatap olunacak kişiler şirketin kayıtlı ortaklarıdır. O halde somut olayda yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı ...' un diğer davalı ... Nikelaj Kaplama San. Tic. Ltd Şti' nin gizli ortağı olduğunun tespiti talep edilmiş ise de şirket işlemleri ve bu arada VUK ve 6183 sayılı yasalar çerçevesinde muhatap olunacak kişiler şirketin kayıtlı ortaklarıdır....
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacıdan yüksek oranda faiz getirisi verileceği ve istenildiği her an geri verileceği garantisi ile para tahsil edilip edilmediği, geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulup kurulmadığı, davacının davalı şirket ortağı olup olmadığı, davacının ortaklıktan kaynaklanan haklarını kullanıp kullanmadığı, şirket ortağı değil ise davacının zarar miktarı, zararın davalıdan talep edilip edilemeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır....
Şu halde açıklanan yasa hükümleri gereğince kamu borçlarının murisin; "ortağı" ve "temsilcisi" olduğu şirket borcundan kaynaklandığının tespit edilmesi halinde ilgili şirketlerin, şirketin malvarlığından tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu borcundan, şirket ortağı olarak "koyduğu sermaye hissesi oranında" doğrudan doğruya; "temsilcisi" olarak da şahsi sorumluğu olacağı gözetilerek, mahkemece uzman bilirkişi veya bilirkişiler eliyle murisin, "ortağı" ve "yasal temsilcisi" olduğu şirketlerin defter, kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak şirketin aktif ve pasifinin saptanması ve murisin şirketin kamu borcundan dolayı sermaye hissesi oranında şahsen sorumlu olacağı miktarın bu suretle belirlenmesi, amme alacağının şirketin malvarlığından tamamen tahsili mümkün ise bu halde davacıların kamu borcundan dolayı terekenin borca batıklığının tespitini istemekte hukuki yararlarının bulunmayacağı gözetilerek isteğin reddedilmesi, aksi halde murisin ölüm tarihi...
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, tarafların dava dışı ... Ltd. Şti'nin ortakları olduğu, 6762 sayılı TTK'nın 532 ve 6102 sayılı TTK'nın 602. maddesine göre sermaye koyma borcunu ödemiş olan davalıların, davacının bu şirket için yaptığı giderlerden bir sorumluluğunun bulunmadığı, şirket borcu niteliğindeki davacı alacağının şirket ortağı davalılardan tahsil edilemeyeceği, davalıların pasif husumetlerinin bulunmadığı gerekçesiyle pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir....
Ancak, kendisine haciz ihbarnamesi tebliğ edilen dava dışı şirket adına düzenlenen dava konusu ödeme emirlerinin şirket ortağı olan davacıya tebliğ edilmesi karşısında, borç tehdidi altında davacı tarafından açılan eldeki davanın bu nedenle bir menfi tespit davası olduğu ve böyle bir davayı açmakta davacının hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Burada irdelenmesi gereken ikinci husus ise bu durumda davacının sorumluluğunun nasıl belirlenmesi gerektiği noktasına ilişkindir. 6183 sayılı yasanın 79. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde; süresinde itiraz etmeyerek mal elinde ve borç zimmetinde sayılan 3. kişi hakkında bu kanun hükümlerinin tatbik edileceği belirtilmiştir....
