Dosya kapsamında mevcut servis kayıtlarından; dava konusu aracın 04/01/2018 tarihinden dava tarihine kadar bakım ve muhtelif sorunlar nedeniyle yetkili servise götürüldüğü, araçta (17/09/2019'da komple motor dahil) dava tarihine kadar pek çok parça değişiminin yapıldığı ve şikayet konusu sorunların giderildiği tespit edilmiştir. Dava, ayıplı olduğu ileri sürülen ürünle ilgili olarak 6502 sayılı TKHK kapsamında misli ile değişim ya da bedel iadesi istemine ilişkin olup anılan yasanın ayıplı mallara dair 8 ila 11. maddelerinde; "Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır."...

Otomotiv Servis ve Tic.A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle; aracın satıcının diğer davalı ... olup davalının araç dolayısı ile sorumluluğu bulunmadığından davalı şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesini, davanın zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacı tarafça derhal ihbar şartının yerine getirilmediğini, araçta ayıp/gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, aracın teknik durumu itibarı ile araç değişimini gerektirir bir husus mevcut olmadığını, araçta varlığı iddia edilen hususun kullanıma engel teşkil etmediğini, misli ile değişim talebinin satıcı aleyhine doğuracağı sakınca ile davacı lehine doğuracağı fayda arasında büyük fark/orantısızlık bulunduğunu, seçimlik hakların kullanılma koşullarının gerçekleşmediğini, araçta tekrarlayan, giderilemeyen, ve araçtan faydalanmayı ortadan kaldıran bir kusur, ayıp, gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, bu nedenlerle davanın öncelikle usulden reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep...

DELİLLER : Tüm dosya kapsamı DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, satın alınan aracın ayıplı olması nedeniyle ayıpsız misli ile değişim istemine yöneliktir. İstinaf incelemesi HMK.'nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır. Davacı tarafından davalılardan Ford Otomotiv Tic. Ve San. A.Ş.'nin Bartın Şubesinden 16/07/2013 tarihinde, davaya konu Ford Focus marka Trend X 1.0 Ekoboost 4 K model DR0030 model aracın, 33.800,00 TL bedelle (3+1) yıl garantili olarak satın alındığı, aracın garanti süresi içerisinde rutin bakım ve onarım işlemlerinin davalılardan yetkili servis olan Azim Oto. İnş. Turz. Tic. Ve San....

İNCELEME VE GEREKÇE: Davacı, davalı yetkili servis işletmecisi şirkete açtığı dava ile dava konusu cep telefonun imalattan kaynaklı ayıplı olduğu iddiasıyla misli ile değişim talebinde bulunmuştur....

Kabule göre de, a-) Mahkemece takdiri olarak 6502 sayılı yasanın 11/3 maddesine göre ayıpsız misli ile değişim yerine bedel indirimi yapılmasına göre davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması ve b-) 6502 sayıl TKHK'nın 11/2 maddesi uyarınca tüketici, misliyle değişim ve ücretsiz onarım haklarını davalı satıcı yanında üretici veya ithalatçıya karşı da kullanabilir dava konusu olayda ayıp oranında indirim yapılmış olması nedeniyle davalı doğuş otomotiv yönünden husumeten ret kararı verilmesi gerekirken kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle,davacı vekilinin ve davalılar vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK.'nın 353/1- a-6 maddesi uyarınca esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur....

Davalı ...Ş. vekili, süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmadığını, ayıp ihbarının 23.01.2018 tarihinde gönderildiğini, davanın ise 26.02.2018 tarihinde açıldığını, araçta esaslı bir ayıp olmadığını, araçta iddia olunan arızaların ücretsiz olarak giderildiğini, kazanç kaybına ilişkin talebin soyut ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, aracın turbo arızası davacının onay vermemesi nedeniyle giderilemediğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Davalı Hastalya Oto Yat. ve Paz. A.Ş. vekili, süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmadığını, araçta sürüş güvenliğini etkileyen bir arızanın bulunmadığını, aracın ayıpsız misli ile değişim talebi hakkaniyete ve kanuna uygun olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir....

Mahkemece ayıbın açık ayıp mahiyetinde olduğu, tarafların tacir olup, TTK'nın 21/1-c madesi uyarınca (2) gün içerisinde bildirilmemesi nedeniyle davacının misli ile değişim ve ayıptan kaynaklanan zararların tazminini isteyemeyeceği benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1.)....

TBK 227'inci maddesi uyarınca davacının seçimlik hakkının bulunmakla birlikte aynı maddedeki "Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir" hükmü uyarınca misli ile değişim gerekmediği halde diğer seçimlik haklara hükmedilebilecektir. Triger kayışının kopması aracın misli ile değiştirilmesini gerektirecek ölçüde bir ayıp olmadığı bilirkişi raporunda tespit edilmiş, triger kayışının değişmesi ile birlikte aracın ayıpsız durumu ile aynı seviyeye geleceği, ayıpsız misli ile değişimin orantısız olacağı kanaatiyle aracın ayıpsız misli ile değişimi talebinin reddine karar verilmiştir....

Mahkemece, dosyaya delil olarak sunulan satış formunda tarafların tacir olması nedeniyle davalının görev itirazı yerinde bulunmadığı gibi bu belgede davalı yetkililerince iki yıllık garanti süresine ek olarak iki yıl daha davacıya garanti süresi verildiği de gözetildiğinde zamanaşımı itirazının haklı olmadığı, servis formu kapsamı ve ihtarname içeriğine göre cihazdaki arızanın sürdüğü hususları birlikte değerlendirilerek benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı yanca kanıtlanan davanın kısmen kabulüne, davaya konu televizyonun davalı tarafından misli ile değiştirilerek davacıya teslimine, misli ile değişim mümkün olmadığı takdirde davaya konu cihazın davalıya iadesi halinde 2.661,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....

Bu özelliği nedeniyle, tüketicinin seçimlik hakkının yenilik doğrucu (inşai) haklardan olduğunu söyleyebiliriz. Davacı’nın dava dilekçesindeki talebi aracın ayıpsız misli ile değişimi, bu mümkün olmadığı takdirde araç bedelinin iadesidir. Ne var ki, mahkemece, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, yoksa sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmamış ve hükmün 1.fıkrasında aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi ve bedel iadesi taleplerinin reddine, 2.fıkrasında ise araç üzerinde bulunan ayıbın davalılarca ücretsiz olarak onarılmasına şeklinde hüküm kurulmuştur....