TOPLANAN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, terditli dava niteliğinde olup, terditli birinci talep ayıp nedeniyle malın misli ile değiştirilmesi, terditli ikinci talep ise satış bedelinden indirim isteminden ibarettir. Taraflar arasındaki ihtilaf; satış sözleşmesine konu telefonun ayıplı olup olmadığı, süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, telefonun onarımı halinde davacının telefondan beklediği menfaati elde edip edemeyeceği, dolayısıyla davacının malın misli ile değiştirilmesine yönelik seçimlik hakkı kullanmasının mümkün olup olmadığı, mümkün değilse ayıp nedeniyle satış bedelinden indirim yapılmasının gerekip gerekmediği ile gerekir ise indirim tutarının ne kadar olması gerektiği hususlarından ibarettir....

Aksi hâlde tüketici diğer seçimlik haklarını kullanmakta serbesttir. (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebilir. '' şeklindedir. Türk Borçlar Kanununun 58. Maddesi; "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. " şeklindedir....

-Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde ayıp halinde iş sahibinin hakları düzenlenmiştir. Sözkonusu maddenin birinci fıkrasında yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması durumunda iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu halde yüklenicinin taksiri varsa zarar ve ziyan da isteyebileceği hükmü getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında bedelde tenzil veya onarım isteyebileceği seçimlik haklar arasında sayılmıştır. Davacı iş sahibinin ödediği bedelin iadesini ve zararını istemek suretiyle seçimlik hakkını eserin reddi ve tazminat istemek şeklinde kullandığı anlaşılmaktadır. Talimat yoluyla inceleme yapan ................

Kiralananın ayıplı olarak teslimi nedeniyle kiralananın kullanılmasında imkansızlık veya derecesinde düşüklük meydana gelmiş ise bu durumda kiracının TBK’nun 123. ve 125. maddeleri dairesinde hareket ederek mevcut ayıbı uygun bir sürede kiraya verene ihbar etmesi beklenir. Yine 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 305. maddesine göre kiralananın önemli ayıplarla teslimi halinde kiracı, borçlunun temerrüdüne veya kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesinden doğan sorumluluğuna başvurabilir. Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini isteyebilir. Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır. 307. maddesine göre kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı halinde, bu ayıpların giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden ayıba orantılı indirim isteyebilir....

Davacının, dava dilekçesinde değer kaybı kalemi olarak bildirdiği talebinin TBK 227 maddesi gereğince seçimlik haklarından ayıp oranında indirim bedeli kapsamında değerledirilmesi gerekir. İstikrar kazanan Yargıtay uygulamasına göre ayıp oranında indirim bedelinin ise nispi metoda uygun olarak hesaplanması gerekir. Denetime elverişli bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmazın satış tarihindeki ayıpsız değerinin 115.000,00 TL, ayıplı değerinin 75.000,00 TL olmasına göre ayıp oranında indirim bedeli;satış bedeli 115.000,00 TL - (115.000,00 TL ayıpsız değer/115.000,00 TL satış bedeli x 75.000,00 TL ayıplı değer) = 40.000,00 TL'dir. Taraflar arasındaki sözleşmede sonradan ödenmesi kararlaştırılan 10.000,00 TL'nin davacı tarafından davalılara ödenmediği yönündeki mahkemenin kabulüne karşılık davacının istinafının bulunmaması karşısında bu bedelden 10.000,00 TL'nin mahsup edilerek 30.000,00 TL ayıp oranında indirim bedeline hükmedilmesi gerekecektir....

ayıp sebebiyle uğradığı zarar miktarı hesaplattırılıp iş bedeli, ayıp nedeniyle uğranılan zarar ve menfi tespit istemli olarak ayrı ayrı dava açıldığı, birleştirilmiş olsalar dahi davalar bağımsızlıklarını muhafaza ettiklerinden, asıl ve birleşen davada ayrı ayrı sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, üzerinde inceleme yapılamayan ürünler de ayıplı kabul edilerek eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür....

Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır." denilmektedir.Somut olayda, davacı tarafından dava konusu aracın ayıplı olması sebebiyle satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini mümkün olmadığı taktirde ayıp oranında satış bedelinden indirim yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır....

Ayıp ihbarının varlığı tanık sözleri ile de kanıtlanabilir. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Yukarıda vurgulandığı üzere davalı kiracı, 5 adet havuzdan ayıp nedeniyle yararlanamadığını, kira parasından uygun bir miktarı yararlanılmayan kısma mahsup ettiğini savunmuş, ayıp ihbarının varlığının tanık sözleri ile kanıtlayacağını ileri sürmüştür. O halde mahkemece ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin davalıdan tanıkları sorulup saptanmalı, bildireceği tanıklar dinlenmeli, ayıp ihbarı yapılmışsa bunun makul sürede olup olmadığı tartışılmalı, davalı bu hususu kanıtlarsa ve ayıp ihbarı makul sürede yapılmışsa, yararlanamadığı havuzlar sebebiyle kiradan yapılacak indirim miktarı bilirkişiye hesap ettirilmeli ve dava bunun sonucuna uygun hükme bağlanmalı, aksi takdirde dava şimdiki gibi kabul edilmelidir. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır....

Şase Numaralı aracın ... kaçağı olması, bir başka deyişle ayıplı olması nedeniyle; Teknik olarak araçta açık veya gizli ayıp olduğuna dair belge sunulamadığından, ayıp tespit edilemediği ve bedelden indirim yapılamadığını, aracın yediemin oto parkında beklemesi, kullanılmamasından dolayı karoseri kısmında herhangi bir değer kaybının oluşmayacağını, ancak aracın parkta beklemesinden dolayı dolum sıvılarının, filtrelerin ve araç lastiklerinin eskiyerek kullanılmaz duruma geleceğinden dolayı davacının talep edebileceği değer kaybının (bakım masrafı) 3.310,00.TL’dan ibaret olduğunu, hukuki ayıptan dolayı bedelden indirim; dava konusu aracın satın alım tarihindeki fiyatı araştırılmış, ... Kasko Değer Listesi ve satış tarihinden dokuz ay önceki anahtar teslim fiyatı bulunmuş satın alma fatura değeri ile karşılaştırıldığını, piyasa fiyatından %36 civarında ucuz satın alındığı anlaşıldığından, ayıptan dolayı bedel indirimi yapılmasının uygun olmayacağının değerlendirildiği bildirilmiştir....

ayıp oranında indirim yapılması gerektiğini, ayıp oranında indirim ve müvekkilin uğradığı zararlar değerledirildiğinde müvekkilinin borcu bulunmadığını, bütün bu nedenle, haksız ve mesnetsiz davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir....