Mahkemece, davacının ayıp ihbarında bulunduğu ürünlerle ilgili ayıba bağlı haklarını kullanabileceği, 1.300 adet nevresim bedeli ile yoksun kalınan kar ve 1.400 adet nevresim satışından uğradığı zarar dikkate alınarak 23.692,70 Euro tazminatın ihtar tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Taraflar tacir olup, uyuşmazlık mesafeli ticari satım sözleşmesi uyarınca ifa edilen edimin ayıplı olduğu iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Bilirkişi kök raporunda numuneler üzerinde yapılan teknik inceleme sonucunda ürünlerde; bozuk fermuar, kumaşlarda delikler, lekelenme, kılıf boyut farklılıkları, nevresim boyu parça eklemeleri, ağır dikiş hataları gibi kalite kontrol sırasında gözle görülebilir açık ayıp niteliğinde kusurlar bulunduğu belirtilmiştir....

aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava konusu araçtan davacının yoksun kaldığı süreye ilişkin tazminat talebinin hesabında, fiilen serviste geçen süreye göre hesap yapılması gerekirken bilirkişinin tahmine dayalı olarak belirlediği süre nazara alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayalı tazminat davasıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile değişik “Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinin ilk fıkrasına göre; TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesinin ilk iki fıkrasına göre; ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır....

Dava, davacılar tarafından satılan taşınmazın yüz ölçümünün hatalı gösterilmesi iddiasına dayalı haksız fiile dayalı tazminat talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; fen bilirkişi tarafından; davaya konu taşınmazın 11/05/2011 tarihinde davalılara satıldığı, bu satış öncesi taşınmazın yüz ölçümünün 961 m² olduğu, ancak Kandıra Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 07/07/1997 tarihinde kesinleşen ilamına istinaden 217 m²'si ayrılarak 105 ada 91 parsel sayılı taşınmaz olarak 28/07/1997 tarihinde tapuya tescil edildiği, dosya arasında bulunan taşınmaza ait tapu kaydında ve 28/07/1997 tarihli tescil bildiriminde davaya konu 105 ada 35 parsel sayılı taşınmaz 744 m² olarak göründüğü, Kadastro Kanunun gereği yapılan sayısallaştırma işlemi sonunda taşınmaz alanın 716,82 m2 olarak hesaplandığı, 30 günlük askı ilanından sonra 24.10.2017 tarihinde miktarın kesinleştiği, satış akit tablosunda da taşınmaz yüzölçümünün 961 m2 olarak gösterildiği anlaşılmaktadır....

Ayıba ilişkin bu genel açıklamadan sonra belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da "ayıba karşı tekeffül" denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcının kendisine tanınan hakları kullanabilmesi için Kanun tarafından kendisine yükletilmiş olan külfetleri yerine getirmelidir. Külfet, alıcının satın aldığı malı muayene etmesi ve bir ayıbın ortaya çıkması halinde bunu satıcıya ihbar etmesidir. Alıcı külfetleri yerine getirmediği takdirde ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanamaz. Külfet teknik anlamda bir yükümlülük veya borç değildir. Külfet, mülkiyetten farklı olarak herhangi bir borç yaratmayan, yerine getirilmediği takdirde o konuda sağlanmış olan hakların kaybedilmesi sonucunu doğuran bir davranış olarak tanımlanabilir. Burada muayene ve ihbar külfetini yerine getirilmemesi halinde alıcının satılanı kabul etmiş sayılacağına dair yasal bir karine söz konusudur....

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili şirket nezdinde yapılan araştırmalar neticesinde dava konusu yangının sigortalının evinde bulunan bulaşık makinesinin yanması sonucu meydana geldiğinin tespit edildiğini, hatalı ve ayıplı üretilmiş bulaşık makinesindeki bozukluk sebebiyle meydana gelen hasarın teminat dışı olduğunu, bu sebeple ilgili hasar ödemesinin reddedildiğini, ayıplı hükümler bakımından ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde bulaşık makinesinin üretici firmasına başvurulması gerektiğini, ayıplı mallar bakımından poliçede herhangi bir teminatın yer almadığını, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin dava konusu hasar bakımından uygulanması gerektiği yönündeki savunmalarının dikkate alınmadan eksik ve yetersiz inceleme ile hüküm kurulduğunu, hasarın ürünün üretimine ilişkin olup sorumlulukları bakımından illiyet bağının kesildiğini, makinenin ürün sigortasının bulunup bulunmadığı hususunun araştırılmadığını, Yangın Sigortası Genel Şartları Teminat Dışında Kalan Haller başlıklı...

Hal böyleyken, mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, konularında uzmanların bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik yeni bilirkişi kurulundan, tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle, teknik verileri gösterir, bu verileri yorumlar mahiyette ve bu yorumların nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, taraf itirazlarını karşılar nitelikte ve özellikle yukarıda ifade edildiği gibi dava konusu otomobilde var olduğu iddia edilen arızanın tespiti ve bu arızanın üretimden kaynaklı bir ayıba dayalı olup olmadığı hususunda rapor alınarak sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, yetersiz bilirkişi raporuna dayalı ve bu nedenle eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....

Ayıba ilişkin bu genel açıklamadan sonra belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da "ayıba karşı tekeffül" denmektedir. Mülga 818 sayılı BK’nın “Ayıba Karşı Tekeffül”e ilişkin 194. maddesinde: “Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Bayi, bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile onlardan mesuldür.” hükmü yer almaktadır. Ayıba karşı tekeffül, satılan şeyde satıcı tarafından zikir ve vaad edilen vasıfları taşımamasından veya satılan şeyin değerini sözleşme gereğince ondan beklenen faydaları azaltan veya kaldıran noksanları bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır. Şu hâle göre ayıba karşı tekeffül ya zikir ve vaad olunan vasıfların bulunmaması ya da satılanın lüzumlu vasıflarının olmaması sebebiyle gerçekleşir....

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa bakıldığında; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda doğrultusunda açık ayıp olarak nitelendirilen hususlara ilişkin, 4077 sayılı kanun kapsamında davacının malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması sebebiyle açık ayıplara dayalı tazminat isteminin reddine karar verilmiş ise de, davalı ... Kayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi'nin, davacının 30 günlük sürede ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğine ilişkin savunmasını içeren cevap dilekçesini, dava dilekçesinin tebliğ edildiği 28.10.2013 tarihinden itibaren işlemeye başlayan iki haftalık cevap süresi geçtikten sonra, 25.12.2013 tarihinde mahkemeye sunduğu anlaşılmaktadır. Def'i niteliğinde olan ayıp ihbar külfetininn yerine getirilmediğine ilişkin savunmanın davalı tarafça süresi içerisinde ileri sürülmemesi halinde, hakim tarafından resen nazara alınması mümkün değildir. O halde mahkemece, davalı ......

Az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda ayıba karşı tekeffül hükümleri gereğince davacı uğradığı zararı akidi olan davalıdan isteyebilir. Mahkemenin bu yönleri gözardı ederek yazılı şekilde davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 10.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi....