Katılan ile sanığın resmi nikahlı evli olup, aynı evde birlikte yaşadıkları; ancak geçinememeleri nedeniyle sanığın, boşanma davası açarak, birlikte yaşadıkları ikametteki bir takım ev eşyaları ile bir takım ziynet eşyalarını da yanına alıp, ortak konutu terk etmek suretiyle üzerine atılı olan güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; 5237 sayılı TCK'nın 167/1.a maddesi hükmüne göre; güveni kötüye suçunun haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin zararına olarak işlenmesi halinde bir cezaya hükmolunamayacağına ilişkin şahsi cezasızlık sebebinin düzenlendiği ve sanık ile katılan haklarında henüz ayrılık kararının verilmemiş olduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Ayrılık Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Boşanma veya ayrılık davaları, eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği gibi, davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesinde de açılabilir (TMK m. 168). Bu yerlerden birini tercih, davayı açana aittir. Davalı usulünce yetki itirazında bulunmuştur. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kesin olmayan yetki itirazının bir ilk itiraz (HMK m. 116/1-a) olduğunu, ilk itirazların bir ön sorun gibi incelenmesi ve karara bağlanması gerektiğini (HMK m. 117/3) belirlemiştir. Ön sorunun incelenme yöntemi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 164. maddesinde gösterilmiştir....
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101'nci maddesinin (3.) ve (4.) bendinde yer alan hükümlere; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "geçici hukuki korumalara" ilişkin 389. maddesinde yer verilmemiş; boşanma veya ayrılık davası açılınca hakimin talep üzerine veya re'sen dava sırasında Türk Medeni Kanununun 169'ncu maddesi çerçevesinde aldığı tedbirler ve bu tedbirlere itiraz üzerine verilen kararlar, yasa koyucu tarafından usulün "geçici hukuki korumalarla" ilgili düzenlemesi dışında bırakılmıştır. Bu durumda, boşanma ve ayrılık davası açılınca hakimin talep üzerine veya re'sen Türk Medeni Kanunun 169. maddesi çerçevesinde alacağı tedbirler ve bu tedbirlere itiraz üzerine verilen kararlar, ancak esas hükümle birlikte temyizi kabil olup, esas hükümden ayrı ve bağımsız olarak temyiz edilemez. Bu bakımdan davacının temyiz isteğinin reddine karar, verilmesi gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (AİLE) MAHKEMESİ Dava, nafaka, ayrılık, boşanma talebine ilişkin olup, bu hususlarda da temyiz olduğundan; davanın bu niteliğine göre inceleme görevi Yargıtay 2.Hukuk Dairesinindir. Bu itibarla dosyanın gerekli inceleme yapılmak üzere Yüksek 2.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 10.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ Uyuşmazlık, tedbir nafakası ile birlikte velayet ve ayrılık kararı verilmesi istemlerine ilişkindir. Davanın bu niteliğine göre inceleme görevi Yargıtay 2.Hukuk Dairesinindir. Bu itibarla dosyanın gerekli inceleme yapılmak üzere Yüksek 2.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 28.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
O halde, kadın tarafından açılan davanın kabulü suretiyle boşanma kararı verilmesi gerekirken, Türk Medeni Kanunu'nun 171. maddesi gereği ayrılık kararı verilmesi doğru olmamıştır. Müşterek çocuğun yaşı, anne ilgi ve sevgisine ihtiyacı olması, fiili durum ve babanın velayet talebinin olmaması nazara alındığında ortak çocuğun velayeti annesine verilmiş ve baba ile kişisel ilişki tesis edilmiştir....
davasının asıl davada boşanma karar verilmesi, bu durumda artık ayrılık kararı verilmesinin mümkün olmaması, bunun dışında evliliği sürdürmek istediğini dilekçelerinde açıkça beyan eden erkeğin karşı dava mahiyetinde ayrılık davası açmasının samimi de olmaması hususları gözetilerek erkek tarafından açılan karşı ayrılık davasının reddine karar verilmiştir....
Davayı tamamen ıslah etmiş olan davacı kocanın ilk dava dilekçesi “hiç verilmemiş” sayılacağından eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davası hakkında hüküm kurulamayacağı gibi koşulları oluştuğu halde ihtar isteminin reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum....
Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi tarafından erkeğin eylemli ayrılık hukuki sebebine dayalı birleşen davasının kabulüne karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı ve eylemli ayrılık dava şartlarının somut olayda gerçekleştiği, ancak birleşen davada kadının tazminat ve yoksulluk nafakası talebi olmadığı ve birleşen dava yönünden kadın yararına tazminata ve nafakaya hükmedilmesinin hatalı olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun)33 üncü maddesi hükmü gereği, maddî vakıaları ileri sürmenin taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulamanın ise hâkime ait olduğu, kadın tarafından açılan asıl davanın eylemli ayrılık hukuki sebebine dayalı olduğu ve davanın kabul şartlarının oluştuğu, asıl davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, dayanak teşkil eden davada; erkek tarafından açılan asıl davanın ispatlanamadığı, kadın tarafından...
Dava, TMK'nun 166/4 m.sinde düzenlenen eylemli ayrılık nedeni ile boşanma ve fer'i taleplerine ilişkindir....
