talep etmiştir. ilk derece mahkemesi kararında özetle; "davacının ihtiyati tedbir talebinin takdiren teminatsız olarak kabulü ile; davacının tedavisinde kullanılan 'keytruda' adlı ilacın bedelinin tedbir tarihinden itibaren ileride gerektiğinde sorumlusundan alınmak üzere kesinti yapılmaksızın ihtiyati tedbir yolu ile sgk tarafından karşılanmasına,..." karar verdiği görülmüştür....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma HÜKÜM : Mahkûmiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Guveni kotuye kullanma sugunun oluşabilmesi igin; failin bir malin zilyedi olmasi, malin iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak uzere faile rizayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen mali, veriliş gayesinin dışında, zilyedi oldugu malda malikmiş gibi satmasi, rehnetmesi tuketmesi, degiştirmesi veya bozmasi ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunmasi ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasina yarar sağlamasi gerekmektedir. Somut olayda; sanik ...ın, şikayetçinin petrol istasyonunun bekgisi oldugu, kendisine teslim edilen mallari şikayetginin haberi olmadan hurdaciya satarak işyerinden kaçtığı, daha sonra malzemelerin hurdacıda bulunduğu boylelikle sanığın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir....

A R A R Borçlu vekili, takibe dayanak ilamda "davanın kabulü ile ...H.....'nun 4. ve 13. maddeleri gereğince gizli ayıplı olduğu anlaşılan özellikleri 10/10/2011 tarihli ..... sıra nolu faturasında yazılı bulunan 35 motor nolu.....marka aracın davalıya takyidatsız olarak iadesi ile talep doğrultusunda misli ile değiştirilmesine, infaz sırasında aracın temin edilememesi halinde İİK'nun 24.maddesi gereğince işlem yapılmasına" karar verildiğini, aracın müvekkiline teslim edilmediğini, söz konusu koşul alacaklı tarafından yerine getirilmeden misli ile değişimi ve ferilerini talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, karşılıklı edim içeren hukuki işlemlerde kendisine düşen edimi yerine getirmeyen alacaklının müvekkilinden söz konusu edimi yerine getirmesini isteyemeyeceğini belirterek, icra emrinin ve takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir....

Noterliğinin 26/08/2014 Tarih 15647 Yevmiye sayılı ihtarnamesi ile alınan cihazın yenisi ile değişimi talep edilmesine rağmen cihazın yenisi ile değiştirilmediğini bu nedenlerle davalı firmadan alınan cihazın yenisi ile değişimine, mümkün olmadığı takdirde cihazın fatura bedeli olan 495.131,49 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, olmadığı takdirde ayıp oranında bedel indirimine ve cihazın arızalı geçen sürelerdeki oluşan idareleri maddi zararının tespiti ile şimdilik 5.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

-KARAR- Davacı vekili, müvekkilinin ithalatçısı davalı Hyundai Assan Otomotiv San ve Tic.A.Ş olan aracı diğer davalıdan satın aldığını, aracın kullanımına başlandığı tarihten itibaren sık sık arızalandığını ve servise götürüldüğünü, aracın imalat hatası olması nedeni ile aracın aynı nitelikte yenisi ile değiştirilmesine veya ödenen 19.757.92.-TL satış bedelinin ticari faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.06.2010 günlü oturumda ise aracın aynı ile değiştirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle sözleşmenin feshi ile araç bedelinin faizi ile tahsilini istemiştir. Davalılar vekili, zamanaşımı itirazında bulunduğu gibi araçta ayıp olarak nitelenebilecek bir husus bulunmadığını, aracın kullanımını etkilemeyeceğini, basit müdahale ile arızanın giderilebileceğini, kaldı ki, yasal sürede ayıp ihbarının yapılmadığını, faiz istenemeyeceği gibi bedelin iadesine karar verilmesi halinde faydalanma bedelinin mahsubunu talep etmiştir....

Noterliği'nce keşide edilen 19.12.2008 tarihli ihtarnamesi ile bildirilmesine rağmen bugüne kadar bir gelişme kaydedilmediğini ileri sürerek araçta meydana gelen söz konusu ayıp nedeniyle aracın yenisi ile değiştirilmesini, davacı vekili 02.11.2009 havale tarihli ıslah dilekçesi ile aracın yenisiyle değiştirilmesi mümkün olmadığı takdirde araç bedeli olan 26.500,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının satın aldığı araçta kontrol ve muayene yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacının açık ayıp niteliğindeki direksiyondan ses gelmesi şeklindeki arızayı usul ve yasaya uygun olarak müvekkiline süresinde ihbar etmediğini, davacının aracı satın aldığı tarihten itibaren 6 aylık zamanaşımı süresinde bu davayı açmaması nedeniyle zamanaşımı def'ini ileri sürmüş, araçtaki arıza onarılabilir nitelikte olduğundan açılan bu davanın hakkın kötüye kullanımını teşkil ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir....

bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak, davacının açmış bulunduğu nesafet farkı ve aracın işten kalması nedeniyle talep edilen tazminat ile ilgili davanın takip edilmediğinden, HUMK.nun 489. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına, davacının araç motorunun yenilenmesi ile ilgili davanın kabulüne, araç motorunun yenisi ile değiştirilmesi ve yenilenmesine karar verilmiş, hüküm davalılardan Oksan Ltd.Şti.vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davaya genel mahkeme sıfatıyla bakıldığı halde, karar başlığına “Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla” bakıldığının yazılmış olmasının mahkemece her zaman düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Hükme esas alınan 17.11.2003 günlü bilirkişi kurulu raporunda, dava konusu araç motorunun yarım motor (blok, piston ve segmanlar) ile yenilenmesi gerektiği bildirildiği...

GEREKÇE: Dava, ayıplı ürün satışından kaynaklı onarım ve misli ile değişim isteklerine ilişkindir. Dosyada bir sureti bulunan Parekende Satış Sözleşmesi'ne göre davacının 04.09.2015 tarihinde davalı şirkete 2 adet Didim Berjer, 2 adet Didim Kanepe, 1'er adet sürgülü dolap, yatak başucu, bamboo yatak ve baza sipariş ettiği, bilahare teslimi yapılan ürünlerdeki arızalar nedeniyle tarafların maille ortamında yazıştıkları, dava konusu ürünlerin yenisi ile değiştirildiği, ancak yeni ürünlerin de ayıplı olduğu iddiası ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Eldeki dava açıldıktan sonra taraflar arasında 30.05.2017 tarihli protokol yapılmış olup, protokole göre istinafa konu edilen baza ve dolaptaki arızanın 10.06.2017 tarihine kadar giderileceği, 2 adet kanepenin 20.06.2017 tarihine kadar yenisi ile değiştirileceği, bambo model yatağın ise 10.06.2017 tarihine kadar bedelinin davacıya iade edileceği hususları düzenlenmiştir....

Hemen belirtmek gerekirki 4077 sayılı yasa uyarınca seçimlik haklarından tamir hakkını kullanan tüketicinin arızanın tamir edilememesi ve koşulların oluşması halinde aracın değişimi veya bedelin iadesini isteme ... bulunmaktadır. Bu bağlamda 2007/5190-11005 tamir hakkını kullanan davacınında koşulların oluşması halinde diğer seçimlik hakkını kullanması olanaklıdır. Davacıda eldeki davada bu hakkını kullanmış olup, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda açıklamalar kısmında dava konusu aracın klimasında soğutma yetersizliği bulunduğu, bu yetersizliğin kullanımdan kaynaklanmadığı belirtilmesine rağmen, sonuç bölümünde klima kompresörünün komple değiştirildiği ve sorunun giderildiği bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun açıklama bölümünde tesbit edilen bulgular ile varılan sonuç birbiriyle çelişkili olup, bu haliyle hükme esas alınması mümkün değildir....

Noterliği'nden gönderilen ihtarname ile müvekkili şirketin seçimlik haklarından, öncelikle ayıplı aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini; mümkün olmadığı takdirde, satışın iptali ile ayıplı aracın bedelinin iadesini talep ettiğini, işbu ihtarnameden hemen sonra davalı ... A.Ş tarafından gönderilen Kadıköy ......