Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz. 6502 sayılı Kanun'un 11/1. maddesinde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiş olup, buna göre; malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici, satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur....
Ancak mahkemece; dava konusu aracın ayıplı olduğunun tespiti ile üzerindeki tüm takyidatlardan ari olarak davalıya iadesine, aracın davalı tarafından ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken yukarıda yazılı gibi infazda da tereddüte meydan verecek şekilde aracın teslim edilmesi kaydıyla ayıpsız misli yenisiyle değiştirilmesine hükmedilmesi; ayıpsız misli ile değişime karar verilmiş olmasına göre dava konusu aracın satış bedeli üzerinden davalı aleyhine nispi karar harcına hükmedilmesi(Y.13.HD.nin 2018/2846 E.,2018/6986 K.sayı ve 21/6/2018 tarihli emsal içtihadı) yerine 68,31 TL tutarında harcın hüküm altına alınması hatalı olup, söz konusu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalı vekilinin istinaf talebinin yukarıda belirtilen yönlerden kabulüne, sair yönlerden reddine, HMK'nun 353/1.b-2.maddesi uyarınca duruşma açılmaksızın ilk derece mahkemesi kararının 1 ve 2 nolu bentlerinin " dava konusu aracın ayıplı olduğunun...
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı malın değiştirilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... Otomotiv Servis A.Ş.nin temsilcisi diğer davalı ... Pazarlama A.Ş.den aldığı aracın ayıplı olduğunu ileri sürerek aracın aynı marka ve tipte yenisi ile değiştirilmesine, aynen iade mümkün olmadığı takdirde İİK.nun 24. maddesine göre karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, araçta Tüketici Yasası’nda tanımlandığı şekliyle herhangi bir ayıp bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüyle, davalılardan ... Otomotiv A.Ş.nin Ankara temsilcisi ......
Ekranın kararıp hiç bir verinin gözükmediğini, bu arızaların giderilmesi için aracın defalarca servise götürüldüğü halde herhangi bir sonuç alınamadığını, arızaların nedeninin bulunamadığını, bunun üzerine ihtarname keşide edilerek malın ayıplı olması nedeniyle sözlemeden dönüldüğünü, 30 gün içinde aracın ayıpsız aynı aksesuarlara sahip misli ile değiştirilmesi mümkün olmadığı takdirde araç ve aksesuar bedelinin iadesinin bildirildiğini herhangi bir geri dönüş yapılmadığını, davalı tarafından dava konusu aracın gizli ayıplı olarak davacıya satıldığını belirterek ayıplı olarak satışı yapılan ... plakalı 2013 model aracın ayıpsız aynı aksesuarlara sahip misli ile değiştirilmesi mümkün olmadığı takdirde araç ve aksesuar bedeli olan 236.704,66 Euronun 21/01/2017 temerrüt tarihinden itibaren dövize uygulanacak faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Değerlendirme 1.Dava, ayıplı ürünün ayıpsız bir misliyle değiştirilmesi ve araçtan yoksun kalma nedeniyle oluştuğu iddia edilen maddi zararların tahsili istemine ilişkindir. 2.6098 sayılı Kanun'un 227 inci maddesiyle, satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcının, aynı Yasa hükmünde 4 bent halinde sayılan seçimlik haklardan birisini kullanabileceği düzenleme altına alınmış olup bu seçimlik haklardan birisi de satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme hakkıdır. Nitekim davacı alıcı da seçimlik hakkını ayıplı ürünün ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesi yönünde kullanmıştır. Mahkemece, yazılı şekilde davaya konu aracın 2020 veya 2021 model versiyonu olan 4101 (14+1) M/T Deluxe modeli ile değiştirilmesine karar verilmiştir. Ancak bu durumda sadece aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi yönünde karar verilmesi mümkün olup Yasanın lafzı da bu yöndedir....
Noterliğinin 07/02/2018 tarih 01360 yevmiye nolu ihtarı ile 6502 sayılı kanunun bir tüketici olan müvekkiline tanımış olduğu seçimlik hakları kullanacaklarını belirttiklerini, davalı tarafın Erzurum 2. Noterliğinin 21/03/2018 tarih 03799 yevmiye nolu cevabı ile yapılacak olan enjektör değişimi ve yazılım güncellemesi ile bu sorunun basit bir şekilde giderilebileceğini beyan ettiğini, ancak ihtarname sürecinden önce bu işlemlerin zaten yapıldığını ve sorunun halen devam ettiğini belirterek davanın kabulü ile 34 XX 802 plakalı Nissan Juke MC 1.5 DCI PLATINUM PREMIUM M/T markalı ayıplı aracın misliyle değiştirilmesi yada bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep edebileceği ve 6502 sayılı Kanun kapsamında belirlenen seçimlik haklardan misli ile değişim talebinin hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile, dava konusu aracın davalı tarafından ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmiştir....
Dolayısıyla davalının taahhüt ettiği 10.000 km bakımından önce aracın yağının değişmesinin gerektiği, aracın vaadedilen niteliklere uygun olmadığı, bu durumda aracın 6502 sayılı kanunun 8/2 hükmüne göre ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda dava konusu araca periyodik bakım aralığı dolmadan yağ eklenmesi gerektiği, üretilen ve taahhüt edilen miktardan fazla yağ eksiltildiği, bunun giderilmesi mümkün olmayan, süreklilik arz eden ve tüketicinin kullanımdan beklediği menfaati azaltan bir ayıp olduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince usulüne uygun, denetime elverişli bilirkişi raporuna dayanılarak aracın ayıplı olarak kabul edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Aracın ayıplı olduğu sabit olduğu anlaşıldığından, davacının hakkını kötüye kullandığı ileri sürülemez. Bu açıklamalar karşısında davalının aracın ayıplı olmadığı, davacının kötü niyetli olduğu ve bilirkişi raporunun yetersiz olduğu yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir....
Dolayısıyla davalının taahhüt ettiği 10.000 km bakımından önce aracın yağının değişmesinin gerektiği, aracın vaadedilen niteliklere uygun olmadığı, bu durumda aracın 6502 sayılı kanunun 8/2 hükmüne göre ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda dava konusu araca periyodik bakım aralığı dolmadan yağ eklenmesi gerektiği, üretilen ve taahhüt edilen miktardan fazla yağ eksiltildiği, bunun giderilmesi mümkün olmayan, süreklilik arz eden ve tüketicinin kullanımdan beklediği menfaati azaltan bir ayıp olduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince usulüne uygun, denetime elverişli bilirkişi raporuna dayanılarak aracın ayıplı olarak kabul edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Aracın ayıplı olduğu sabit olduğu anlaşıldığından, davacının hakkını kötüye kullandığı ileri sürülemez. Bu açıklamalar karşısında davalının aracın ayıplı olmadığı, davacının kötü niyetli olduğu ve bilirkişi raporunun yetersiz olduğu yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir....
Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir, düzenlemesi yer almıştır. Yukarıda belirtilen 6502 sayılı yasanın 11/2 maddesi gereğince ithalatçının sorumluluğu tüketicinin Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları ile sınırlı olup bedel iadesinden sorumluluğu bulunmamaktadır. Dosya kapsamından davaya konu araçta meydana gelen arızanın aracın yaşı ve km. si göz önüne alındığında imalat kaynaklı mekanik bir arıza olduğu bu nedenle aracın Gizli Ayıplı Mal olduğu tespit edilmiş olup bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda, 0 km araç alan davacının, süreklilik arzeden bir ayıba katlanmasını beklemek hakkaniyete uygun değildir. Davacı, seçimlik haklarından, malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini istemekte haklıdır....
