Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
'ye karşı açılan davanın ise ileri sürülen ayıpların site otoparkı ile yeşil alanlara ilişkin ileri sürülen ayıpların açık ayıp, metrekare eksikliğinin ise sonradan ortaya çıkan gizli ayıp niteliğinde olduğu, davacının açık ve gizli ayıpla ilgili ihbar yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmediği ve buna ilişkin delil sunamadığı gerekçesiyle esastan reddine, karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacının, yemin deliline yönelik temyiz itirazlarına gelince; Dava, satın alınan iki adet dairenin ve site otoparkı ile yeşil alanların ayıplı ve eksik olarak teslimi sebebiyle oluşan ayıp oranında bedelde indirim istemine ilişkindir....
Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen türden ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 Sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır....
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan 02/05/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda; dava konusu aracın üçüncü kişiye satış tarihi itibariyle 2.el piyasa değerinin 40.000 TL olduğu, mutlak ve nispi yöntem uygulanmak suretiyle araçta 2.000 TL ayıp oranında indirim gerektiği, aracın 10/10/2013 tarihi itibariyle ayıba ilişkin mevcut hasar ve onarım geçmişi dikkate alınarak değer kaybı bedelinin 1.850 TL olarak hesaplandığı, buna göre davacının normal piyasa şartlarında aracını 40.000 TL - 2.000 TL - 1.850 TL = 36.150 TL'ye satabileceğinin tespit edildiği belirtilmiştir. O halde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Dairemizin yerleşmiş uygulamaları kapsamında davaya konu aracın satış bedelinden bilirkişiler tarafından nisbi metod uygulanarak tespit edilen ayıp indirimi bedeli oranında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın tümden reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir....
Ancak, bu Kanunun 58 inci maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik eki listede yer alan mallara ilişkin, tüketicinin ücretsiz onarım talebi, yönetmelikte belirlenen azami tamir süresi içinde yerine getirilir. Aksi hâlde tüketici diğer seçimlik haklarını kullanmakta serbesttir. (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır....
Davacı bozma sonrası 07.01.2021 tarihli 3. celsede seçimlik hakkına yönelik talebini ayıp oranında bedelde indirim olarak açıklamıştır. Mahkemece davacının bu beyanı ve Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 30.09.2019 tarih ve 2016/17248 Esas ve 2019/9117 Karar sayılı bozma ilamının 1. bendinde yer alan davacının seçimlik hakkı konusunda aldırılan bilirkişi raporu denetime elverişli olmamakla birlikte davalıların itirazlarını da karşılar nitelikte değildir. Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen bozma ilamında belirtilen hususlar ve özellikle ayıp oranında bedelde indirime yönelik seçimlik hak kullanıldığından nispi metoda göre satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeriyle, ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanarak hesaplama yapılması dikkate alınmamıştır....
Davacı bozma sonrası 07.01.2021 tarihli 3. celsede seçimlik hakkına yönelik talebini ayıp oranında bedelde indirim olarak açıklamıştır. Mahkemece davacının bu beyanı ve Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 30.09.2019 tarih ve 2016/17248 Esas ve 2019/9117 Karar sayılı bozma ilamının 1. bendinde yer alan davacının seçimlik hakkı konusunda aldırılan bilirkişi raporu denetime elverişli olmamakla birlikte davalıların itirazlarını da karşılar nitelikte değildir. Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen bozma ilamında belirtilen hususlar ve özellikle ayıp oranında bedelde indirime yönelik seçimlik hak kullanıldığından nispi metoda göre satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeriyle, ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanarak hesaplama yapılması dikkate alınmamıştır....
Ancak, bu Kanunun 58 inci maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik eki listede yer alan mallara ilişkin, tüketicinin ücretsiz onarım talebi, yönetmelikte belirlenen azami tamir süresi içinde yerine getirilir. Aksi hâlde tüketici diğer seçimlik haklarını kullanmakta serbesttir. (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebilir." şeklindedir. Gerek dava dilekçesi gerek icra takibine dayanak olan bilirkişi raporu incelendiğinde davacı tarafın talebinin satın alınan taşınmazda mevcut olan ayıpların onarım bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır....
Bilirkişi raporunda satış öncesinde dava konusu aracın sol arka kapısının değiştiği, sol arka çamurluk onarımının yapıldığı, sol ön kapıda onarım yapıldığı, sol ön çamurluk değiştiği, ön tampon ve ön panelde onarım yapıldığı, ayıpların gizli ayıp olduğu, aracın satış bedelinin 85.500TL, hasarsız eşdeğerinin 90.000 TL, aracın ayıplı haldeki değerinin 75.000 TL bu doğrultuda bedel indirim tutarının 14.250 TL olduğunu beyan etmiştir. Davacı vekili davasının ortadan kaldırma öncesinde ıslah etmiş, ayıp giderim alacağını 14.167 TL'ye yükseltmiştir....
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI : "Davanın kabulüne, Ayıp oranında indirim tutarı olan 16.000,00- TL' sının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verildiği anlaşılmıştır....
