DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı gecikme tazminatı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, birleşen dava ise eksik ve kusurlu iş bedelinin tahsili talebine ilişkindir. Taraflar arasındaki 04/02/2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibine 12 adet daire verileceği, sözleşme tarihinden itibaren 33 ay içerisinde işin teslim edileceği, süresinde teslim sağlanmazsa daire başına aylık 500 TL gecikme tazminatı ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ancak sözleşmeden sonra değişen imar ve proje durumuna göre davacı arsa sahibinin 16,5 daireye hak kazandığı, nitekim bu miktarda bağımsız bölümün davacıya tapuda devredildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır....
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı gecikme tazminatı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, birleşen dava ise eksik ve kusurlu iş bedelinin tahsili talebine ilişkindir. Taraflar arasındaki 04/02/2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibine 12 adet daire verileceği, sözleşme tarihinden itibaren 33 ay içerisinde işin teslim edileceği, süresinde teslim sağlanmazsa daire başına aylık 500 TL gecikme tazminatı ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ancak sözleşmeden sonra değişen imar ve proje durumuna göre davacı arsa sahibinin 16,5 daireye hak kazandığı, nitekim bu miktarda bağımsız bölümün davacıya tapuda devredildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır....
Bu durumda, öncelikle davacı taraftan, eksik ve ayıplı iş bedeli talebine konu imalat kalemleri yönünden açıklama alınarak, bu talebe ilişkin dava konusu edilen miktar belirlenip, bu miktar üzerinden Harçlar Kanunu'nun 30. ve 32. maddeleri uyarınca karar ve ilam harcının alınması, ardından, tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilip, tüm delilleri toplanarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işin ifasında temerrüde düşüp düşmediği, düşmüş ise davacıların gecikme tazminatı isteyebileceği süre ve gecikme tazminatının miktarı ile eksik ve ayıplı imalatlar ve bunların giderilmesi için gerekli olan bedelin, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle belirlenmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, davalı ... San. ve Tic. Ltd....
Ancak yapı kullanma izninin alınmasından sonra davalıların aralarında düzenledikleri 16.03.2015 tarihli protokole göre, davalı yüklenicinin protokolde belirtilen eksik ve ayıpları 40 gün içinde gidermesi şartıyla 5 nolu bağımsız bölüm tapusunun davalı arsa sahibi tarafından devredileceği düzenlenmiştir. Davalı arsa sahibi, davalı yüklenicinin protokolde belirtilen eksik ve ayıpları gidermediğini, bu eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için davalı yüklenici aleyhine Dörtyol 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/97 Esas sayılı davayı açtığını, bu nedenle davacı adına verilen tescil kararının doğru olmadığını belirtmiştir. Davacının temliken tescile hak kazanabilmesi için yüklenicinin inşaatı sözleşme ve ekleri, proje ve şartname ile imar mevzuat, hükümlerine göre tamamlayıp arsa sahibine ait bağımsız bölümleri teslim etmesi zorunludur....
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak istinaf edenin sıfatına göre yapılan inceleme neticesinde; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş iddiasına dayalı alacak talebine ilişkindir. İstinaf başvurusuna ilişkin uyuşmazlık ise, davalı yüklenici tarafından davacı arsa sahibine teslim edilen dairenin brüt alanının sözleşmede vadedilenden daha az olup olmadığı, mesaha noksanlığının eksik mi yoksa ayıplı iş kapsamında mı kaldığı noktalarında toplanmaktadır....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin arsa sahiplerine teslim ettiği dairelerde eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, bu eksik ve ayıplı imalatların bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, 6502 Sayılı Yasa'nın 3. maddesinde eser sözleşmesinin tüketici işlemi sayıldığının açıkça belirtildiği, işlemin tüketici işlemi sayılması nedeni ile davaya bakma görevinin 6502 Sayılı Kanun'un 73/1. maddesi gereğince Tüketici mahkemesine ait olması sebebiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir....
Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borcu inşaat sözleşmesine, imar planına, yapı ruhsatına, tasdikli plan ve projesine uygun şekilde tamamlayıp arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin borcu ise taahhüt ettiği tapu paylarını yükleniciye devretmekten ibarettir. Yüklenici ancak yapı ruhsatına, tasdikli projesine ve imara uygun inşaat yaptığı takdirde bedele hak kazanacaktır. İnşaattaki eksik ve kusurların niteliği, derecesi ve giderilme bedeli dikkate alındığında arsa sahibinin eseri reddederek inşaatı teslim almaması veya mevcut haliyle fiilen teslim aldığı halde tapu devir borcunu yerine getirmemesi halinde objektif iyi niyet kurallarına göre eksik ve kusur bedelinin yüklenici tarafından arsa sahibine ödenmesi koşuluyla birlikte ifaya karar verilebilir. Böyle bir halde davanın açılmasına davalı arsa sahibi sebebiyet vermediğinden davalı arsa sahibi yargılama harç ve giderleriyle vekâlet ücretinden de sorumlu tutulmamalıdır....
Dava, arsa sahibi ve yüklenici arasında biçimine uygun düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayanan tapu iptâli ve tescil talebine ilişkindir. Davacının istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan somut olayda arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir....
Tapu kaydının geçmemiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı eksik ve ayıplı işler bedelini talep etmeye engel oluşturmaz. Şu halde yapılması gereken ..., her bir eksik ve ayıplı işlerin dava tarihi itibariyle değerinin belirlenmesiyle tapu kaydının kimin üzerinde olduğuna bakılmaksızın tapudaki hissesi oranında davacı tarafından talep edilebilecek ortak alanlara isabet eden ayıp ve eksik ... bedellerinin hüküm altına alınmasıdır. Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. ....... SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Kararı, taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı yüklenicinin tüm, davacı arsa sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddine karar verilmiştir. 2-Davacı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tazminat alacağı ile eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Dava konusu yapılan eksik ve ayıplı işlerin bir kısmı davacıya düşen 4 adet bağımsız bölüme, bir kısmı ise binanın ortak alanlarına ilişkindir....
