Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta mahkemece, işin getirildiği fiziki seviye keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak ve davalılar arasındaki 04.11.1997 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilmemiş, sadece bir başka dava sebebiyle asliye hukuk mahkemesinin 2004/49 değişik işler sayılı dosyasına verilen bilirkişinin tarihsiz raporuna atfen dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuyla sonuca ulaşılmıştır. Bu şekilde yaptırılan bilirkişi incelemesiyle sağlıklı bir sonuç alınması kuşkusuz olanaklı değildir....
Zira temlik edilen alacak, gerçek alacak ne ise ondan ibarettir. Kaldı ki, 09.01.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde "her türlü vergi resim harç sigorta primleri ve yapı kullanım belgesi alınması için gereken harçların yüklenici tarafından ödeneceği" hükmü bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, ... 18.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/166 esas sayılı dava dosyasının sonucunu beklemek, o davada arsa sahiplerinin hakları hükme bağlanıp kesinleşirse bu tutar ile birlikte iskan harç ve masrafları ile sigorta primlerinin tutarı da saptanıp arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, böylece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmeyen hükümleri davacı tarafından yerine getirilirse tescile hükmetmek, aksi takdirde davayı reddetmek olmalıdır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir....
- K A R A R - Davacı vekili, tarafların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiğini, davalı yüklenicinin sözleşmede yer alan yükümlülüklerini teknik şartnameye ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre tam anlamıyla yerine getirmediğini, açılan tespit davasında eksik imalatın tespit edildiğini, 72.000-TL eksik imalat alacağının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir Davalı, inşaatın %100’e yakınını bitirdiğini, davacının edimlerini yerine getirmediğinden iskanı alamadığını, davacıların muvazaalı olarak satış yaptığını savunarak davanın reddini istedi....
- K A R A R - Davacı vekili, arsa sahibi olan müvekkili ile davalı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği ifanın eksik ve ayıplı olduğunu ileri sürerek nama ifaya izin verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamından, davanın tüketici mahkemesinin görevinde kaldığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği, nama ifaya izin verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece HMK'nın .... maddesi gereği mahkemenin görevli olmadığı Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiş ise de, arsa sahibi ve yüklenici arasındaki bu tür davalarda görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir....
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davalılar arasında biçimine uygun düzenlenmiş 11.08.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmeye göre davalı yüklenici ...’un davalıların mirasbırakanı ...’nun maliki bulunduğu 6281 ada 12 sayılı parsel üzerine bir bina yapım işini yüklendiği, sözleşme gereğince yapıdaki 1 numaralı dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün yükleniciye bırakılmasının kararlaştırıldığı, yüklenicinin kazandığı bu şahsi hakkı 02.09.2002 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle davacıya temlik ettiği, yapıda eksik işlerin bulunması ve geç teslimden kaynaklanan kira alacağı olduğu iddiasıyla arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine alacak iddiasıyla aynı yer 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/964 esasında kayıtlı olan davanın açıldığı, mahkemece binadaki eksikliklerden dolayı 2.102,50 TL, gecikmeden kaynaklanan kira sebebiyle de 4.176,26 TL’nin davalı yükleniciden tahsiline karar verildiği ve hükmün Yargıtay denetiminden geçerek...
Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin tüketici kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir....
Dava; davalı ile arsa sahibi arasında 15.04.2010 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 6098 sayılı TBK'nın 434 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yeri de genel mahkemelerdir. Bu durumda mahkemece, davaya bakmak hususunda Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gözetilerek, dosyaya bakmakla asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, davacılardan arsa sahibi ile davalılar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı surette inşaatın eksik ve ayıplı yapıldığını, ileri sürerek, eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, bağımsız bölümlerin ihtirazı kayıt konulmadan teslim alındığını, taleplerin açık ayıp niteliğinde olup, BK'nın 362. maddesi gereğince dava haklarını kaybettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir....
Belediye Başkanlığı'nca, 20.09.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine onay verilmediği gibi; yüklenici ... ile bu belediye arasında da ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de yapılmamıştır. O halde, 20.09.2002 tarihli ve 10092 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için TMK'nın 692. maddesi hükmünde öngörülen koşullar gerçekleşmemiştir. Bu yasal nedenle, sözü edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yanlarını bağlayıcı değildir. 20.09.2002 tarihli sözleşmenin 14. maddesi; “müteahhit iş bu sözleşmeye konu olan bloklar için inşaat ruhsatını, bu mukavelenin imzalandığı tarihten itibaren azami 4 ay içinde alacaktır. Müteahhit 4 ay içinde inşaat ruhsatı alamadığı takdirde mal sahipleri iş bu mukaveleyi feshetmek hakkına sahip olacaklar ve fesih tarihine kadar müteahhidin yapmış olduğu bütün masraflar müteahhidin uhdesinde kalacaktır.” hükmünü içermektedir....
Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def' ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir....
