Somut olayda davacı, yaptırdığı tesbitte seviye %63,50 saptanmasına karşın akdin ileriye etkili feshine karar verilmesini kabul ederek dava açmış, mahkemece de davacının bu kabulü ve yargılamada getirilen %85 seviye gözetilerek ileriye etkili feshe karar verilmiştir. Mahkemenin buna ilişkin kararı isabetli ise de davalı, sözleşme dışı fazla imalâtının bulunduğunu, bunlarında incelenmesini istemiştir. Esasen sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden sözedilemez. Kaldı ki, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bırakılacak pay oranının belirlenmesi tarafların dava ve mahsup taleplerini karşılayacak, infaz kabiliyeti olan hüküm kurulacaktır....
Köyü 572, 577, 585 ve 567 parseller üzerine her parselde bir blok olmak üzere dört adet blok yapılması, arsa sahiplerine her bloktan 2 adet bağımsız bölüm verilmesi kararlaştırılmıştır. Davalı yüklenici tarafından 572, 577 ve 585 parseller üzerine inşaat yapılmış, 567 parsel yönünden ise bilirkişi raporuna göre sadece subasman kotuna kadar inşaat yapıldığı belirlenmiştir. Davacılar inşaat yapılan üç adet parsel yönünden eksik işlerin giderilme bedelinin tahsilini isterken, 567 parsel yönünden sözleşmenin ileriye etkili feshi ve menfi zararlarının tazmini istemlerinde bulunmuşlardır. Arsa sahipleri yönünden iştirak halinde mülkiyetin müşterek mülkiyete çevrilmiş olması dikkate alındığında, davacıların kendi payları yönünden eksik işlerin giderilme bedelini dava etmeleri mümkündür....
Bu fesih halinde; sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ve sözleşmede mevcut olup olmamasına bakılmaksızın kira kaybı ya da gecikme tazminatı adı altında veya kazanç kaybı olarak ileri sürülen müspet zararların, diğer bir deyişle, sözleşme feshedilmeseydi elde edilecek olan yararların istenmesi mümkün değildir. İleriye etkili fesih halinde ise; yine tarafların kusur ve zarar tespitlerine göre, gecikme tazminatı, kira kaybı ve cezai şart gibi alacak kalemlerinin istenmesi mümkün olmaktadır. Bu nedenlerle, sözleşmenin feshi ve buna bağlı tazminat isteklerinin değerlendirilmesinde; inşaat seviyesinin oranının, tarafların kusur durumlarının ve ileriye etkili fesih mi, geçmişe etkili fesih mi istediklerinin belirlenmesi zorunludur. Yerleşik yargı kararları bu yöndedir. (Örneğin; Yargıtay 15. HD.'nin; 2019/643- 3904 EK., 2018/4947 E. 2019/3227 K., 2018/1307 E., 2019/713 K., 2018/5195 E., 2019/2468 K....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş ve davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi, menfi zararın tazmini, mümkün olmaması halinde eksik ve kusurlu iş bedeli, değer kaybı ve gecikme tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ileriye etkili fesih talebi ile müspet zarar isteminin kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir....
Taraflar arasındaki asıl davaya ilişkin tapu iptali ve tescil, karşı davaya ilişkin sözleşmenin feshi, eksik işler ve diğer giderlerin tazmini davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescili ile davalı tarafından satılan bağımsız bölümlerin bedelinin tahsilini; karşı davada ise davacı vekili, sözleşmenin geriye etkili feshi ile gecikme cezası, eksik işler bedeli ve başka bir sözleşme gereğince davacı yükleniciye verilen daire ve arsanın değerinin, yüklenici alacağından mahsubu ile, fazla alacağı çıkması halinde tahsilini talep ve dava etmişlerdir....
Belli günde davalı vekili avukat ... ile davacı asıl ... gelmiş olup, duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenicinin işi zamanında teslim etmediğini ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile eksik işler bedeli, gecikme tazminatı ve yapılması gereken masrafların yükleniciye kalacak olan bağımsız bölümlerden tenzilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davalının işi süresinde yerine getirmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne, yükleniciye ait iki adet bağımsız bölümün davacı arsa sahibine verilmesine karar verilmiştir....
Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbitine karar verilebilmesini isteyebilmesi mümkündür. (Bkz. Yargıtay 15. HD.'nin 08/07/2019 gün 2018/4947 Esas 2019/3227 Karar) Yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayın incelenmesinde, davacı tarafça ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi olduğu belirtilmeksizin, dava dilekçesi ile sözleşmenin feshine karar verilmesi talep edilmiştir....
Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz. Davacı tarafın sözleşmenin feshi talebinde bulunmayarak sözleşmenin aynen ifasını beklemesi halinde eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ile gecikme tazminatı talebinde bulunabileceği düşünülmelidir....
Gecikme tazminatı, sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez. Somut olayda, davacı arsa sahipleri, birleşen 2009/681 esas sayılı davada, yüklenicinin inşaatı yapmayacağı anlaşıldığından işin sürüncemede kalmaması için 179 numaralı parselde, davalıya devredilen tapu kayıtlarının tamamının davacılar adına tescilini talep etmiş, mahkemece, bu istemin, geriye etkili fesih talebini de içerdiği, geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu belirlenmiş ve kararın gerekçe kısmında bu husus açıkça zikredilerek birleşen davada 179 numaralı parselin tapu kayıtları iptal edildikten sonra; asıl ve birleşen davalarda, aynı taşınmaza yönelik olarak, sözleşme ileriye etkili feshedilmiş gibi gecikme tazminatına hükmedilmiştir....
Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. "(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2013/4564 E. 2013/6948 K.)...
