"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, bedel tahsili davası sonucunda verilen hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Dairemizin 10.11.2016 gün ve 2015/415 Esas, 2016/4971 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescili ile davalı tarafından satılan bağımsız bölümlerin bedelinin tahsilini; karşı davada ise davacı arsa sahibi vekili, sözleşmenin geriye etkili feshi ile gecikme cezası, eksik işler bedeli ve başka bir sözleşme gereğince davacı yükleniciye verilen daire ve arsanın değerinin, yüklenici alacağından mahsubu ile, fazla alacağı çıkması halinde tahsilini talep ve dava etmişlerdir....

Hukuk Dairesi'nin 17.12.2012 tarih ve 2012/6119 E., 2012/7922 K. sayılı ilamıyla; gecikme tazminatının müspet zarar olduğu ve sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez ise de ileriye etkili fesih halinde fesih tarihine kadar hüküm ve sonuç doğuracağı, bu nedenle davacılar tarafından gecikme tazminatına ilişkin talebin fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihine kadar istenebileceği, fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihi ile kararın kesinleştiği 28.01.2011 arasındaki dönem için gecikme tazminatı istenemeyeceği, mahkemece inşaat mühendisi bilirkişiden rapor alarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi ile fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihi arasındaki dönem için davacıların hak kazandıkları gecikme tazminatı miktarının belirlenmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur....

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, mahallinde konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile keşif yapılarak, inşaatın seviyesinin tespiti ile seviye itibariyle ileriye etkili mi yoksa geriye etkili mi feshin söz konusu olacağının belirlenmesi, ayrıca bulunduğu belirtilen projeye ve sözleşmeye aykırılıkların niteliğinin belirlenerek, bu eksik ve ayıpların giderilip giderilemeyeceği ve giderilebilecekse nasıl giderilebileceğinin saptanması, gerektiğinde eksik ve ayıpların düzeltilmesi için yükleniciye yetki ve süre verilmesi, tüm bu hususlar birlikte değerlendirilerek tarafların talepleri konusunda sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.Kabule göre de, sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesine rağmen, kira tazminatı istenemeyeceğinin düşünülmemesi hatalı olmuştur....

Karar sayılı ilamı ile " Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye yönelik feshi nedeniyle davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir. Karşı dava, sözleşmenin ileriye etkili feshi nedeniyle müspet zarar kapsamındaki eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Karşı davacı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işleri bedeli ile gecikme tazminatı ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz....

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenici şirketin binayı iskân izni almadan ve ortak alanlarda bir kısım eksik işler bırakarak inşaatı terkettiği, inşaatın %98 oranında tamamlandığı, bu şekilde davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesini ileriye etkili feshi için gerekli şartların oluştuğu anlaşılmış ise de, davacının bir yandan sözleşmenin ileriye etkili feshini isterken, bir yandan bu talebe bağlı olarak sanki sözleşme devam ediyormuş gibi davalının edimini tamamlaması açısından davalı adına düşen dairenin satışı işleminin iptali ile bu suretle adına tescil olunacak dairenin satışı sureti ile davalı yüklenicinin yerine eksikleri tamamlamak üzere nama ifaya izin talebinde bulunduğu, bu iki talebin birlikte ve birbirine bağlı olarak kabulüne imkan bulunmadığı; davacının, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep edecek ise sözleşmenin ileriye etkili feshi ve tazminat istemi ile dava açması ya da sözleşmenin devamını istiyorsa bu kapsamda ileriye etkili...

"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: K A R A R Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ve eksik işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir. Davada, fesih talebi kabul edildiği halde, davacıların dışında sözleşmede imzası bulunan diğer arsa sahiplerinin fesih yönünden muvafakatları alınmamıştır....

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye yönelik feshi nedeniyle davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir. Karşı dava, sözleşmenin ileriye etkili feshi nedeniyle müspet zarar kapsamındaki eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Karşı davacı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işleri bedeli ile gecikme tazminatı ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz....

İş bu dava ile inşaatın getirildiği seviyeye göre yükleniciler 15 adet dairenin daha tapusunun iptâli ile adlarına tescilini, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmektedirler. Yargılamada alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın getirildiği seviye %86,96’dır. Kat Karşılığı İnşaat sözleşmelerinde feshin geriye mi, ileriye mi etkili sonuç doğuracağı 25.01.1984 gün ve 3/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararında tartışılmıştır. Eser sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler olup kural olarak kısmi ifadan sözedilemez. Eser sözleşmesinin feshi halinde feshin yine kural olarak geçmişe (geriye) etkili sonuç meydana getireceği kabul edilmiştir. Geriye etkili feshin tasfiyesi de sebepsiz zenginleşme kurallarına göre yapılacağından yüklenicinin alacağı özellikle arsa payı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa payı değil inşaatın getirildiği seviyenin yapım bedeli olacaktır....

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre yapılan keşif ve uygulamaya göre, inşaatın fiziki gerçekleşme oranının % 67,5 eksik işler oranının ise % 32,5 olduğu, yapılan işin bedelinin 2.410.808,40 TL olarak tespit edildiği, Yükleniciye verilen 21 adet bağımsız bölümün değerinin 19.03.2013 dava tarihi itibariyle bedelleri 2.415.000,00 TL olarak hesaplandığı, bu duruma göre yüklenicinin davalılardan herhangi bir alacağı kalmadığı, işin eksik bırakılmış olması ve yüklenicinin de iflas etmiş olması karşısında sözleşmenin feshinin de gerekli olduğundan bahisle taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshiyle davacının imalat bedeli talebinin reddine karar verilmiştir....

Mahallinde delillerin değerlendirilmesi amacıyla 07/02/2020 tarihinde re'sen seçilecek bir inşaat, bir mali müşavir ve bir borçlar mevzuatında uzman nitelikli hesap bilirkişisi refakate alınmak suretiyle taraflar arasındaki 15/03/2016 tarihli kaba inşaat sözleşmesi, 14/04/2016 tarihli ince işçilik inşaat sözleşmesi hükümleri birlikte değerlendirilerek davalı yüklenici ...Ltd Şti'nin sözleşmelerde belirtilen işin ne kadarlık kısmını sözleşmenin ileriye dönük fesih ettiği 13/01/2017 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine kadar tamamladığı, buna göre yaptığı işteki hakediş miktarının tespiti, davacı birleşen dosya davalısının sözleşmenin ileriye etkili fesih tarihine kadar yapılan işte eksik ve ayıplı iş bedelinin bulunup bulunmadığı, varsa miktarı, davacı birleşen dosya davalısının sözleşmenin ileriye etkili feshi nedeni ile ticari defter ve belgelerine göre talep edebileceği kazanç kaybının bulunup bulunmadığı, sözleşmede kararlaştırılan cayma bedeli ve gecikme cezasının talebine ilişkin...