İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Davalı işverene ait müvekkilinin çalıştığı iş yerlerinde denkleştirme usulü uygulanıyorsa bunun tanık anlatımı, puantaj tabloları, yazılı diğer delillerle ispatlanması gerektiğini, davalı işveren tarafından denkleştirme usulünün uygulandığına dair herhangi bir delil sunulamadığını, müvekkilinin fazla çalışma yaptığının ortaya konulduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuştur....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava; Taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinde haksız fesih edildiği iddiasıyla denkleştirme tazminatı, kar mahrumiyeti, stok maliyet zararı, yatırım giderleri, menfi ve müspet zarar nedeniyle alacak davasıdır....

Diğer taraftan, anılan talebin değerlendirilmesinde, işçinin çalışmalarının iki aylık denkleştirme süresine tabi tutulması da dosya içeriğine uygun değildir. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin “5.c.” maddesinde; “İşçiye, işveren tarafından; İş Kanunu gereğince denkleştirme esasının benimsendiği durumlarda fazla çalışma ücreti ödenmez; karşılığı izin verilir” şeklinde hüküm bulunduğu görülmekte ise de, söz konusu iş sözleşmesi hükmü denkleştirmeye ilişkin açık bir düzenleme içermemekte olup, anılan hükümde 4857 sayılı İş Kanunu’na atıf yapmakla yetinilmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinde ise, denkleştirme esasının uygulanması (belli sınırlamalar dahilinde) tarafların anlaşmasına bırakılmıştır....

fazla çalışma alacağı bulunmadığı sonucuna ulaşmak olmadığı, yapılması gerekenin, müvekkilinin haftada 45 saati geçen çalışmalarının fazla çalışma olarak tespit edilip fazla çalışma alacağı olarak hesaplanması olduğu, Birleşen dava yönünden;Öncelikle işverenin müvekkilden alacağı olduğunun kabulü anlamına gelmemek üzere bir an için işverenin alacağı olduğunu düşünülse dahi birleşen dava dilekçesi ekinde bizzat işveren şirket tarafından sunulan ve ekte örneğini bulunan 30.09.2015 tarihli fesih ihtarnamesinde dahi alacak miktarının 2.256,10 TL olduğu iddia edilmiş olup bu ihtardan sonra 04.11.2015 tarihinde müvekkile yapılan ödemeden 500,00 TL daha kesinti yapıldığı, bu kesintide düşüldüğünde davacının bakiye alacağı 1.756,10 TL olup mahkeme ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu miktarın neye göre 3.000,00 TL olarak tespit edildiğinin taraflarınca anlaşılmadığı, mahkemenin işverenin yazılı deliline rağmen sınırı aşarak dava dilekçesinde yazan gerçeğe aykırı rakamı kabul ederek haksız...

denkleştirme tazminatı, komisyon alacağı ve manevi zararın tazmini taleplerinin reddine karar verilmesi talep edilmiştir....

Somut olayda uygulanması gereken 6102 sayılı TTK'nın 122. maddesinde açıkça "denkleştirme istemi" olarak tanımlanan, doktrinde de "müşteri tazminatı", "portföy tazminatı", "portföy akçesi" olarak da ifade edilen bu tür tazminattır. TTK'nın 122/4. maddesi uyarınca denkleştirme isteminin sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içerisinde ileri sürülmesi gerekir. Bu sürenin niteliği hususunda öğretide görüşbirliği olmadığı, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi olup olmadığının yasal düzenlemede açıklanmadığı; maddenin gerekçesinde de sürenin niteliğinin uygulama tarafından belirlenmesi gerektiği yazılıdır. Acentenin denkleştirme istemini ileri sürmesi bir irade beyanıyla gerçekleşecek olup, bu beyanda bulunulmaması halinde acente TTK'nın 122. maddesinden doğan hakkını kaybetmektedir. Dolayısıyla denkleştirme miktarı kadar alacak hakkı kazanmanın ön koşulu, irade beyanının yöneltilmesidir....

HD nin benzer yol gösterici son kararları da dikkate alınarak, ücret veya harcırah gibi isimler altında fiilen ödenen tutarların toplamı tespit edilmek suretiyle, davacının ücretinin belirlenmesi ve buna göre davacıya fiilen ödenen aylık ücrete ulaşmak suretiyle, gerçek ücretinin ve tazminata ve de diğer talebe konu alacaklara esas alınacak ücretin belirlenmesi gerektiği, gündüz çalışmasında denkleştirme hükümleri gereği fazla mesai alacağı çıkmadığı, gece çalışmalarında denkleştirme yapılmasının yasak kabul edilmekle, 10 gün gece vardiyasında var ise fazla mesainin belirlenmesinde, 12 saatlik çalışma nedeniyle 1,5 saat ara dinlenme ve 10,5 saatlik fiili çalışma ile günlük 3 saat fazla çalışma ile 10 günü gece kabul edilerek 3 saatten 30 saat fazla mesai yaptığı gerekçesiyle, “ Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; a-Kıdem tazminat alacak bedeli olarak brüt, 14.697,00 TL nin, 10.04.2017 tarihinden itibaren, en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, davalı taraftan alınıp davacıya...

Maddesinde "İşverene ait işyerlerinde denkleştirme esası uygulanmakta olup, personel, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde işyerinde yoğunlaştırılmış çalışma haftalarının ve denkleştirme sisteminin uygulanmasına muvafakat etmiştir....

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının lojistik bölümünde mal kabul operatörü olarak çalıştığını, taraflar arasında imzalanan 02/05/2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin 18. maddesi gereğince fazla çalışmayı ve denkleştirme çalışmasını kabul ettiğini, davacının tüm uyarılara rağmen denkleştirme çalışması yapmadığını, bu hususta 21/01/2014 -04/03/2014 -06/03/2014 -08/03/2014 tarihlerinde davacıya uyarı mektubu hazırlandığını ancak davacının bunları tebliğ almadığını, işyerinde baskı yapıldığı iddiasını kabul etmediklerini, bunların gerçeği yansıtmadığını, davacının çalışmaması nedeniyle şirketin mağdur duruma düştüğünü, davacının işi kasten yavaşlattığını, davacıya denkleştirme çalışması yapılacağının bildirilmesine rağmen denkleştirme çalışmasına katılmaması nedeniyle iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi gereğince 14/03/2014 tarihi itibariyle feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir....

muvafakatnameleri zayi olduğundan sunulamadığını, matbu evrak personel özlük dosyası ile birlikte sunulacağını, buna göre işverenin haftalık çalışma süresini, günlük azami çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşuluyla haftanın farklı günlerine farklı şekilde taksim etmesinin mümkün olduğunu, denkleştirme esasına göre personelin haftalık çalışma süresi 45 saati aşsa dahi 2 aylık denkleştirme dönemi içerisinde çalışma süresi 45 saati aşmayacak şekilde denkleştirme yapıldığını, ara dinlenme ve yemek molası olmadığı belirtilmişse de böyle bir çalışma hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, tüm bu nedenlerle davacı yanın haksız ve kötü niyetli gerçeğe aykırı iddialarının reddi gerektiğini, hiçbir surette kabul anlamına gelmemek üzere işçinin ücretinin içerisinde fazla sürelerle çalışma, fazla çalışma, çalışılan ve/veya genel tatil ve hafta tatili günlerine ait ücretleri de dahil olduğunu, davacının fazla mesai alacağı bulunduğunun kabulü anlamına gelmemek üzere davacı lehine fazla mesai...