O zaman davalıdan tercihi sorulmalı ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. 5.9. Somut olayda ise; mahkemece yukarıda belirtilen tenkis ilkeleri gözönünde bulundurulmadan ve bozma ilamına uyulmasına karşın bozma gerekleri yerine getirilmeden, terekenin aktifi ve pasifi ile değerleri tespit edilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Tenkis davalarında tereke mevcudunun (temlik içi-temlik dışı) mahkemece resen araştırılması zorunludur. 5.10....
ın bu parseldeki hissesinin 220/486 ve bu hisseye düşen yüzölçümünün 7333, 33m2 olup, sabit tenkis oranının 100/1131, sabit tenkis oranına göre davacının hissesinin ... ve sabit tenkis oranına göre davacının hissesine düşen yüzöçüm miktarının ise 648,39m2 olduğunun, miras bırakan Ali kızı ...'ın vasiyetine ve vasiyetin iptaline konu ... nolu parselin Belediye ve Mücavir Alan sınırları dışında olup Sabit Tenkis Oranına göre ...'ın hissesine düşen 648,39 m2'lik kısmın 31 nolu parselden ifrazının (ayrılmasının) Ordu İl İdaresince uygun görülmesi halinde taksim planının mahkemeye sunulabileceğinin rapor edildiği anlaşılmıştır. Bu haliyle; dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporları ile saklı pay ihlali bulunduğu belirlenmiştir....
Öte yandan sadece tenkise tabi tasarrufa konu 8 parsel sayılı taşınmazın tercih tarihindeki değeri sabit tenkis oranına çarpılmak suretiyle tenkis edilecek miktarın belirlenmesi gerekirken, tenkis dışı olan 21 parsel sayılı tarlanın değerinin de bu toplama dahil edilip sabit tenkis oranının bu toplama uygulanması suretiyle sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Hal böyle olunca sadece tenkise tabi 8 parsel sayılı taşınmazın %34 yıpranma payının uygulanması neticesinde belirlenen değerine sabit tenkis oranının uygulanması suretiyle tenkis hesabının yapılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir. ./.....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : VASİYETNAMENİN İPTALİ-TENKİS-ALACAK Taraflar arasında birleştirilerek görülen vasiyetnamenin iptali, tenkis ve alacak davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar ... ... ... ve ... tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.09.2017 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ..., davalı ... vekili Avukat ... ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ..., birleştirilen davada davalı ... vekili Avukat, birleştirilen davada davalı ... Valisi ... gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı....
Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz.O zaman davalıdan tercihini sormak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktın ödetilmesine karar verilmelidir. Mahkemece; tenkis hesabı konusunda alınan bilirkişi raporlarında bir kısım eksiklikler olduğundan bahisle bilirkişi raporlarına itibar edilmediği belirtilerek re'sen hesaplama yapılmak suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, hükmün gerekçesinde yapılan hesaplama yöntemi gösterilmemiştir....
Mahkemece, eldeki davanın tenkis isteğine ilişkin olup kesin hüküm bulunmadığı, tenkis isteğinin süresinde olmayıp hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’ın 05.05.1980 tarihinde ölümü üzerine 22.08.2003 tarihinde ölen oğlu ..., davalı oğlu ... ile dava dışı çocukları ... ve ...’nin mirasçı kaldıkları, davacının ise ...’in eşi olduğu, dava konusu 394, 447, 448, 458, 482, 667, 713, 743, 747, 759, 785, 814, 815, 839, 843, 852 parsel sayılı taşınmazların mirabırakan adına kayıtlı iken şartsız ve bedelsiz olarak 26.08.1968 tarihinde davalı oğlu ...’a bağış yoluyla temlik ettiği, davacının eşi ...’in dava konusu taşınmazlarla ilgili olarak davalıya karşı ......
Mahkemece, davalı tarafın, tercih hakkını mülkiyet yönünde kullandığı ve davacıların yasal miras paylarının 1/4, saklı paylarının ise 1/8 olduğu belirtilmek suretiyle bu paylar oranında davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Temlik dışı tereke olduğu iddia edilen ... İlçesi, ... Mahallesi 368 ada 272 parselde kayıtlı 6 no'lu meskenin miras bırakandan intikal edip etmediği araştırılmamış, davalı taraf, 29.12.2008 tarihinde, tenkisi gereken kısmın değerini ödemek suretiyle çekişmeli taşınmazların mülkiyetinin kendilerinde kalması yönünde tercih kullandığı halde, bu tercih dikkate alınmadan karar verilmiştir. Diğer taraftan, tenkis davalarında, tasarrufa konu malın, ancak sabit tenkis oranında bölünebilir nitelikte bulunması halinde, bu kısımların bağımsız bölümler halinde tesciline karar verilmesi gerekirken, bu yön dahi göz önünde tutulmamıştır....
Asli müdahil Kurtuluş, müdahale dilekçesinde çekişme konusu taşınmazın temliki ile saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek, tenkis ve ... iptali ile tescil isteminde bulunmuştur. Davalı, temlikin muvazaalı olmadığını bu nedenle tenkise de konu olamayacağını, ... bırakanın dava konusu taşınmaz haricinde de taşınmazları olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, asli müdahilin talebinin reddine, tenkis talebinin ise kabulüne karar verilmiştir....
Davalılar-karşı davacılar vekili, muris ...’un mal kaçırmak amacıyla hareket ettiği, sözleşmenin muvazaalı olarak düzenlendiği gerekçesi ile davanın reddini, karşı dava ile ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptalini, mümkün olmaz ise saklı pay oranında tenkisini talep etmişlerdir. Mahkemece, davacının kendisine düşen edimini yerine getirdiği gerekçesi ile asıl davanın kabulüne; tenkisi mümkün olan ölüme bağlı olan tasarrufun infaz edildiği tarihten itibaren tenkisi istenebileceği, karşı davanın açıldığı tarih itibari ile ise infaz edilen tasarruf olmadığı gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TENKİS -KARAR- Dava; bir kısım taşınmazlar hakkında muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, 297 ada, 29 parselde yer alan 2 nolu bağımsız bölüm hakkında ise tenkis isteği ile açılmış, yargılama aşamasında tapu iptal ve tescil davası bakımından dava tefrik edilerek tenkis isteği yönünden yargılamaya devam edilmiş, mahkemece tenkis isteği bakımından yasal koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından tenkis bakımından, davalı tarafından ise avukatlık ücretine ilişkin olarak temyiz edilmiştir....
