Davacı vekili, cezai şart alacağı ve katılım katkı payı bedeli yönünden iki ayrı Direkt Satış Noktası sözleşmesine dayanmıştır. Bu sözleşmelerin birinde 25.000 TL, diğerinde 100.000 TL cezai şart alacağına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinde cezai şart alacağı yönünden fazlaya dair haklarını saklı tutarak 15.000 TL talep etmiştir. Buna göre dava dilekçesi içeriğinden cezai şart alacağı bakımından davanın kısmi dava olarak açıldığı anlaşılmaktadır. Oysa, HMK'nun 109. maddesine göre; “Talep konusunun miktarı açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Bu durumda mahkemece cezai şart alacağı yönünden davacının talebini tam dava olarak sürdürmesi gerektiği hususunun davacı vekiline ihtarat yapılması ve toplam cezai şart alacağı yönünden eksik peşin harç tamamlatılarak davaya devam edilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir....
Ayrıca davacı tarafın cezai şart talebine ilişkin uyuşmazlığın çözümünde, cezai şart hükümlerinin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaat ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır....
İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati haciz talep eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek ifaya eklenen cezai şart alacağı bulunduğunu, mahkemece ihtiyati haciz talebi için ek koşul yaratıldığını, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, rehinle temin edilmemiş bir para borcunun vadesi gelmiş, muaccel olmuş, buna rağmen borcunu ödememişse alacaklının ihtiyati haciz isteyebileceğini, ihtiyati haczi talebinde tam ispat koşulunun aranmadığını, ihtiyati hacizde alacağın yargılamayı gerektirmesi şeklinde bir koşulun öngörülmediğini, cezai şart talep edilmesinin tüm koşullarının gerçekleştiğini, cezai şart alacağının doğmuş ve muaccel olduğunu, davalının cezai şartı ödeme borcunun 10 günlük düzeltme süresinin geçmesi ile muaccel hale geldiğini, davalının olağan genel kurul toplantısını haklı hiçbir sebep olmadan gerçekleştirilmesine engel olduğu için ve ortaklar sözleşmelerindeki yükümlülüğünü yerine getirmemek konusunda tek ve mutlak kusurlu olduğunu, talebin...
İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati haciz talep eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek ifaya eklenen cezai şart alacağı bulunduğunu, mahkemece ihtiyati haciz talebi için ek koşul yaratıldığını, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, rehinle temin edilmemiş bir para borcunun vadesi gelmiş, muaccel olmuş, buna rağmen borcunu ödememişse alacaklının ihtiyati haciz isteyebileceğini, ihtiyati haczi talebinde tam ispat koşulunun aranmadığını, ihtiyati hacizde alacağın yargılamayı gerektirmesi şeklinde bir koşulun öngörülmediğini, cezai şart talep edilmesinin tüm koşullarının gerçekleştiğini, cezai şart alacağının doğmuş ve muaccel olduğunu, davalının cezai şartı ödeme borcunun 10 günlük düzeltme süresinin geçmesi ile muaccel hale geldiğini, davalının olağan genel kurul toplantısını haklı hiçbir sebep olmadan gerçekleştirilmesine engel olduğu için ve ortaklar sözleşmelerindeki yükümlülüğünü yerine getirmemek konusunda tek ve mutlak kusurlu olduğunu, talebin...
Aynı protokolün 6.12 maddesinde, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz."; Aynı protokolün 4.3.6 maddesi “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiilerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedeli ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiz ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükmünü içermektedir....
Eczanesi tarafından karşılanarak kuruma fatura edildiği, ilaç kullanım raporunun ve rapora istinaden yazılan reçetenin sahte olduğunun davalı kurum müfettişlerince tespit edildiği, ilaç kullanım raporunun ve reçetenin davacı eczanenin dahli ile düzenlendiğine ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı, davalı kurum tarafından bir adet reçete için 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10 ve 4.3.6. maddeleri gereği reçete bedelinin 10 katı tutarında olan 9.992,70 TL cezai şart ve 1 adet reçete bedeli 997,27 TL olmak üzere toplam 10.991,97 TL para cezası uygulanmasına ve davacının sahibi bulunduğu ... Eczanesinin yazılı olarak uyarılmasına karar verildiği görülmüştür....
Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
Maddesinde, cezai şart olarak iş yaptıran davacının yayın anlaşmasından vazgeçtiği takdirde yapımcının bu iş için yapmış olduğu giderlere karşılık olarak sözleşme bedelinin yarısının(8.850,00 TL) cezai şart olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı genel haciz yoluyla takip dosyasının incelenmesinde; 8.850,00 TL asıl alacak ve 151,18 TL ihtarname bedeli olmak üzere toplam 9.001,18 TL' nin takip tarihinden itibaren faiziyle tahsili talep edilmiştir. Takip alacaklısının iş bu davanın davalısı, takip borçlusunun iş bu davanın davacı olduğu görülmüştür. Takibe dayanak belgelerin 23.09.2016 tarihli sözleşme, fatura ve ihtarname olduğu; takip sebebinin taraflar arasındaki sözleşmenin 10. Maddesindeki cezai şart bedeli olduğu görülmüştür. Ödeme emrinin borçlu tarafa tebliğ edildiği, süresinde itiraz olmadığı ve 03.01.2018 tarihinde 11.161,79 TL ödeme yapıldığı görülmüştür. Davalı tarafça, icra takibi tarihinden önce Bakırköy .......
Ancak, kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.“ hükmü getirilmiş olup, yine aynı protokolün 6.12 maddesinde “bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle kurumca veya kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazıplı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiiller için bu protokolün beş ve altı numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenemez, mahsup edilmez....
