Öte yandan, ipoteğin fekki yanında ayrıca menfi tespit davası açılmış olması ipoteğin fekki davasında dava şartı niteliğindeki kesin yetki kuralını ortadan kaldırmayacaktır. Menfi tespit davası ile ipoteğin fekki istemi borcun bulunmadığı hukuki sebebine dayalı olduğundan delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden tefrik de usul ekonomisine aykırı olacaktır. Hal böyle olunca, mahkemece menfi tespit ve ipoteğin fekki istemiyle açılan davada ipotekli taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin kesin yetkili olduğu, kesin yetki kuralının dava şartı niteliğinde bulunduğu, taşınmazın bulunduğu yer olan Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi kesin yetkili olduğu gözetilerek işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır....
- K A R A R - Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi .... kardeşi dava dışı .... yedindeki vekaletnameler ile murise ait taşınmazlar üzerine ipotek tesis ettiğini ve davalı bankadan kendi lehine kredi kullandığını, bu kredi sözleşmelerini de murisleri adına kefil sıfatı ile imzaladığını, murisin vekaletnamenin düzenlendiği ve kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihte 77 yaşında kemoterapi gören kanser hastası olduğunu, kardeşi .... müteveffanın bu durumundan yararlanarak kendisine menfaat sağlayacak şekilde bir vekaletname düzenlettirdiğini ve buna dayanarak murisi büyük borç yükü altına soktuğunu, vekaletnameyi kendi yararına kullandığını, murisin 17.07.2008 tarihinde vefat ettiğinin davalı bankaya bildirilmesine rağmen müteveffa adına 27.07.2009'da hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini ileri sürerek ipoteklerin fekki ile kefalet akdinin geçersizlik nedeniyle iptaline, müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/20 Esas KARAR NO : 2023/217 DAVA : İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) DAVA TARİHİ : 05/01/2023 KARAR TARİHİ : 03/03/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 06/03/2023 Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket açısından telafisi imkansız zararlar doğmaması açısından davaya konu ipotek bedeli olan 700.000,00 TL'nin Mahkeme veznesine teminat niteliğinde depo edilmesi kararı verilerek, davaya konu İstanbul İli ... İlçesi ... Mahallesi ... Ada , ... Parselde kayıtlı arsa niteliğindeki taşınmaz üzerinde kurulu 13,14,16,17,18 ve 19 nolu bağımsız bölümlerindeki 1/2 hisse, 1.3,4,7,10,11 nolu bağımsız bölümlerinde ise tam hisse üzerindeki ipoteklerin tedbiren kaldırılmasına, müvekkili şirketin, İstanbul İli ... İlçesi ... Mahallesi ... Ada , ......
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, nispi harca tabi ipoteğin fekki talebi yönünden davacı tarafa harç ikmali hususunda çıkartılan muhtıra ve mehillere rağmen harç ikmal edilmediği, dosyanın HMK 150/1. maddesi uyarınca işlemden kaldırıldığı, kanunda yazılan süre içinde de harç eksikliğinin tamamlanmadığı, harç eksikliğinin tamamlanmaması üzerine davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, vekaletnamenin geçersiz olduğunun tespiti istenmiş ise de, ipoteğin fekkedilmesine ilişkin eda davası niteliğinde açılması gerekli davanın içerisinde talep edilecek unsurlardan olup davacıların hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle, vekaletnamenin geçersizliğinin tespiti talebinin reddine, ipoteğin fekki davasının açılmamış sayılmasına dair verilen kararın davacılar vekili tarafından temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır. Davacılar vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur....
-KARAR- Davacı vekili, dava konusu taşınmazları müvekkilinin dava dışı ... davalı banka lehine tesis edilmiş ipotek ile satın aldığını, davalı tarafından ipoteğin kaldırılması için talep edilen borç miktarının haksız olduğunu, müvekkilinin sadece taşınmazların ipotek bedellerinden sorumlu olacağını, ipoteklerin davalı tarafından haksız olarak kaldırılmadığını iddia ederek müvekkilinin maliki olduğu ipotekli iki adet taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
haiz bulunmayan ipoteklerin mevcudiyeti halinde dahi, söz konusu ipoteklerin atlanarak boşalan derecedeki ipotek miktarını aşmayacak şekilde, her boşalan dereceye geçebilmek hakkını kabul eder, bu hususun tapu kütüğünün ilgili hanesine şerh yerilmesini, boşalan dereceden istifade hakkının, ilgililerin bir talebine lüzum kalmaksızın, ----------- tarafından re'sen yerine getirilmesini talep ve kabul ettikleri“ hükümlerine yer verilmiştir. 2-c)Davacı ve dava dışı ---- taraf olduğu kredi sözleşmeleri: Davalı müflis --- arasında akdedilen --- tarihli --- kredi kullandırıldığı, davacı --- müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış olduğu anlaşılmıştır....
Kat ... nolu işyeri niteliğindeki 1 adet bağımsız bölüm üzerinde bulunan ipoteklerin mevcut durumda artık var olmayan alacağın ne kadarlık bir miktarını güvence altına aldığının tespit edilmesi ve bu tespit sonucu Harçlar Kanunu uyarınca tek bir taşınmaz için ödenmesi gereken nispi harcın belirlenmesi sonucu dosyanın esasına girilerek yeniden yargılama yapılmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir. GEREKÇE :Dava, taşınmaz kaydı üzerindeki ipoteklerin fekki istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır. Dava konusu ... ili, ... ilçesi,... Mah. ... Ada eski ...-...-...-... parsel (tevhid işleminden sonra ... Ada ......
İpotek borçlusu ile ipotek alacaklılarının işbu dava dosyasında davalı olduğu, davacının işbu dava dosyasındaki talebinin ipoteklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkin olup uyuşmazlığın taşınmazın aynına yönelik olduğu sabittir. Ayrıca mahkemece verilen tedbir kararının tüm icra işlemlerini değil sadece cebri icra yoluyla satış işlemini engeller nitelikte olduğu dolayısı ile icranın diğer yönlerden satış aşamasına kadar devamında yasal bir engel bulunmadığı, davalılar aleyhine hak ve yarar dengesinin bozulmayacağı değerlendirilmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava konut satım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve takyidatlardan arındırılmış tescil, ipoteklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkindir. Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava konut satım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve takyidatlardan arındırılmış tescil, ipoteklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkindir. Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir....
