"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipotek fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi,gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ...'ın davalı ile dava dışı ... Ltd Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, kredinin teminatı olarak... ilindeki taşınmazını ipotek verdiğini, borcun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi için icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin verdiği ipotek nedeniyle kefaletinin TBK'nun 584 ve 603 maddeleri hükümleri kapsamında olup, eşi davacı ...'...
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin kaldırılması (fekki) K A R A R İnceleme konusu karar İİK.nun 153. maddesine dayalı ipoteğin fekki istemi olup, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip olmadığından inceleme görevi Yargıtay Büyük Genel Kurulunun hukuk dairelerinin iş bölümüne dair 09.02.2012 gün 2012/1 nolu Kararı gereğince 12. Hukuk Dairesinin görevine ilişkin 1. maddesi kapsamında kalmaktadır. Bu durumda hükme yöneltilen temyiz itirazlarının incelenmesi Yüksek Yargıtay (12.) Hukuk Dairesine aittir. Ne var ki, anılan Dairece görevsizlik kararı verilmekle dosyanın inceleneceği görevli Dairenin belirlenmesi için Hukuk Başkanlar Kuruluna gönderilmek üzere Yüksek Yargıtay Birinci Başkanlığına SUNULMASINA, 29.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Birleşen davada ise davacı ...’nın kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını, kredi sözleşmesi nedeni ile borçlu olunmadığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre; birleşen dosyanın davacısı ...'nın ...’ya verdiği 03.09.2007 tarihli vekâletnamede ipoteğin ... (1) Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti’nin kullandığı kredilerin teminatı için verilmiş olduğundan ipoteğin fekki isteminin reddine, kredi sözleşmesindeki kefalet imzasının davacı ... eli ürünü olmadığından bu davacının kredi sözleşmesi (19.10.2007 tarihli) ile borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın derdestlik nedeni ile açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen davanın davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davaya konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin dava açıldıktan sonra davalı tarafından terkin ettirildiği, bu şekilde ipoteğin fekki davasının konusuz kaldığı gerekçesi ile konusuz kalan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davanın konusuz kalması nedeni ile hüküm kurulduğuna göre mahkemece Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6. maddesi hükmü gözetilerek nisbi vekalet ücreti takdiri gerekirken yazılı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir....
Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur....
Somut olayımıza gelince; Dairemizce verilen kaldırma kararından sonra dava dilekçesinin tebliği üzerine davalı vekili cevap dilekçesi ile ipoteğin fekki yönünde açılan davayı kabul ettiğini belirtmiş olup, HMK’nın 309. Maddesi gereğince davanın kabul edilen kısmı açıkça gösterildiği, davayı kabulün herhangi bir şarta bağlanmadığı, vekilin vekaletnamesinde özel yetkisinin mevcut olduğu gözetildiğinde ilk derece mahkemesince ipoteğin fekki istemine ilişkin davanın kabul nedeni ile kabulüne karar verilmesi, ayrıca Harçlar Kanunu’n 22. Maddesi dikkate alınarak ipoteğin fekki istemi yönünden alınması gereken karar ilam harcının 1/3 üne hükmedilmesi gerekir iken tamamına hükmedilmiş olması doğru değildir. İpoteğin fekki davası yönünden kabule göre de dava konusu taşınmazın Isparta ili Yalvaç ilçesi Pazaryukarı Mahallesi 289 ada 9 parsel sayılı üzerinde kat mülkiyeti kurulu ana taşınmazın A Blok 3....
A.Ş ve/veya ... ... ... ’ un kullandığı krediye davacının eşi tarafından davacının rızası dışında teminat olarak tesis edildiğini, TBK 584 madde gereğince eşin onayı olmadan tesis edilen ipoteğin geçerlilik şartlarının bulunmadığı gözönüne alınarak 32.İcra Müdürlüğünün 2016/23731 Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip nedeniyle davacının cebri icra tehdidi altında olduğunu belirterek taşınmaz kaydındaki ipoteğin fekkine, icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. SAVUNMA :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava Dışı ... İletişim Bilgisayar Elekt. Otom. İnş. İth. İhr. A.ş.'nin ve/veya ...'un lehine kullanılan krediler nedeniyle taşınmaz maliki ... tarafından Türkiye......
Somut olayda, 1491 ada ... parsel sayılı taşınmazın 275/410 payının kayden maliki ... tarafından anılan taşınmaz payı üzerinde ipotek alacaklısı ... lehine ....06.1984 tarihinde 93.050,00 ETL bedelle kesin borç ipoteği tesis edildiği, adı geçen ipotek borçlusunun İİK'nun 153. maddesi uyarınca ipoteğin fekki talebiyle icra müdürlüğüne başvurması üzerine ipotek bedelinin belirlenmesi için hesap bilirkişine rapor düzenlettirildiği, söz konusu raporda ipotek borcunun faizi ile birlikte 636,04 TL olarak tespit edildiği, ipotek borçlusunun sorumlu olduğu bu meblağı 08.....2014 tarihinde icra dosyasına yatırdığı, akabinde, ....01.1991 tarihinde vefat eden ipotek alacaklısı ...'...
Davacı davalının oğluna verdiği borç para karşılığında davalıya ait taşınmaza ipotek tesis edildiğini, davalı ve oğlunun borcu ödememesi nedeniyle başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek eldeki davayı açmıştır. Davalı ise, ödeme savunmasında bulunmuş ve davacı aleyhine ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesine ipoteğin fekki ve menfi tespit davası açtığını, dosyaların birleştirilmesini istemiş ve tefeci olan davacı hakkında suç duyurusunda bulunduklarını bildirmiştir. Dosyaya celbedilen davalı tarafından açılan menfi tespit ve ipoteğin fekki davası 1.11.2006 tarihinde işlemden kaldırılmış ise de karar kesinleşmemiş olup bu dosya içerisinde davacı adına yapılmış bir takım ödemeler bulunmaktadır....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ Mahkemece, davaya konu ipotek dava dışı ... ... borcunun teminatlandırılması için verilmediğinden, dava dışı ... ... borçu nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile satışı talep edilemeyeceğinden davacının bu nedenle borçlu olmadığının tespiti ile, ipoteğin fekki talebi yönünden, davalının ipotek kaspamında davacıdan alacağının bulunduğu iddia edilmediği, bu konuda alacağın varlığına ilişkin delilde sunulmadığından Samsun.... kayıtlı taşımlarlar üzere 25/08/2005 tarihli ve .... Y.N'nu resmi senet ile konulan ipoteğin fekkine; davalı tarafından davacı hakkında kötü niyetli olarak icra takibinde bulunulduğundan İİK 150 ve 72. maddeleri gereğince alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir....
