DAVANIN KONUSU: İpoteğin Fekki ve Manevi Tazminat Taraflar arasındaki ipoteğin fekki ve manevi tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle ipoteğin fekki talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, manevi tazminat talebinin reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin biriktirdiği para ile taşınmaz satın almak istediğini, davalı banka müşterisi ve ipotek borçlusu olan dava dışı malik ... isimli kişinin satışa çıkardığı, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde kayıtlı ... Blok, ......

nin asıl borçlu ya da kefil sıfatı ile davalı bankaya olan tüm kredi borçlarının ödendiği halde ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek müvekkili adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava dışı...'nin asıl borçlu ya da kefil olduğu kredi sözleşmelerinden kaynaklanan borcunun teminatı olmak üzere davaya konu ipoteğin oluşturulduğunu,...'nin asıl borçlu olduğu kredi borçları ödenmekle birlikte bu şirketin kefaleti ile dava dışı Mehmet Bozkurt'a verilen kredi kartı harcamalarının ödenmemesi nedeni ile halen...'nin kendilerine karşı borçlu sıfatının devam ettiğini, bu nedenle ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu ipoteğin kaldırılması için hem...'...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit-ipoteğin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava azledilen vekil tarafından tesis edilen ipoteğin kaldırılması ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipten dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davalı vekili, azilnamenin müvekkili bankaya bildirmediğini, ipoteğin tesisinde iyi niyetli olan müvekkilinin kazanımının korunması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur....

- K A R A R - Davacı vekili, borçluya ait taşınmazın satışından sonra düzenlenen sıra cetvelinde davalı bankaya ipotekli alacaklı olarak pay ayrıldığını, davalı bankanın ipotekli alacağı bulunmadığını, bankanın ipotekli alacağının ödenmesinden sonra ipoteğin fek edildiğini, kredi kartından doğan alacağın ipotek kapsamında bulunmadığını ileri sürerek sıra cetveline itiraz etmiştir. Davalı vekili cevabında ipoteğin bankanın imzaladığı ve imzalayacağı tüm kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacakları teminatı altına aldığını, ipoteğin terkin edilmediğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre ipotekle ilgili konut kredisinin ödendiği, ödeme tarihinde bankanın başka alacağından dolayı riski bulunmadığı konut kredisinden kaynaklanan alacağı olmayan bankaya öncelik tanınamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, menfi tespit ve ipoteğin fekki istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. Menfi tespit davaları ve buna bağlı olarak ipoteğin fekki talebi bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır....

KARAR Davacı, davalı bankadan 14/07/2008 tarihli konut kredisi finansman sözleşmesi ile kredi aldığını, kredinin teminatı olarak satın alınan taşınmaz üzerinde 15/07/2008 tarihinde 70.487- TL miktarlı 1. dereceden ipotek tesis edildiğini, kredi borcunu erkenden ödediğini ancak davalı bankanın hesabı bir türlü kapatmadığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan tüm borç ( anapara, faiz, komisyon, sigorta primleri, erken ödeme cezaları vs. ) tümüyle ödenmesine rağmen ipoteğin kaldırılması için 350-TL masraf istendiğini ileri sürerek, kredi sözleşmesinden kaynaklanan tüm borcun ödenmiş olması nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, sözleşmenin haksız şart niteliğindeki 3.maddesinin iptaline, ipoteğin varlığını ve devamını gerektirecek koşullar ortadan kalktığından ipoteğin fekkine, davalı tarafça sebep olunan 63,43- TL noter masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir....

Ancak; ...)Taşınmazın tapu kaydında yer alan ipoteğin hükmedilen bedele yansıtılması gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmadığı gibi, ...)2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici .... maddesinde değişiklik yapan ve ....06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın .... maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, vekalet ücretinin maktu olarak hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi, a)Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının .... bendinin sonuna (taşınmaz üzerindeki ipoteğin bedele yansıtılmasına,) ibaresinin eklenmesine, b)Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin .... bendinde yer alan (6928,72) rakamının çıkartılmasına, yerine (1320,00) rakamının yazılmasına, Hükmün böylece DÜZELTİLEREK...

Davacı yan davalının ödendiği takdirde ipoteğin fekkedileceğini beyan ettiği bedelin ödenmesine rağmen ipoteğin fekkedilmediğini iddia etmiş, davalı yan ise ipotek ile, ipoteğin tesis tarihinde taşınmaz malikinin kefalet borcunun da teminat altına alındığı, anılan malikin kefaletinden kaynaklanan borcu bulunduğunu savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında ipotekli taşınmazın ipotek yükü ile birlikte davacı T1 tarafından alındığı, davacının ipoteğin fek talebine rağmen dava tarihinden önce davalı tarafından davacının taşınmazı üzerindeki ipoteğin fekkedilmediği, davacı şirket tarafından davalı bankaya bir kısım ödeme yapıldığı hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının taşınmazı üzerinde davalı lehine tesis olunan ipoteğin fek koşullarının oluşup oluşmadığı hususundan kaynaklanmaktadır....

Davacı yan davalının ödendiği takdirde ipoteğin fekkedileceğini beyan ettiği bedelin ödenmesine rağmen ipoteğin fekkedilmediğini iddia etmiş, davalı yan ise ipotek ile, ipoteğin tesis tarihinde taşınmaz malikinin kefalet borcunun da teminat altına alındığı, anılan malikin kefaletinden kaynaklanan borcu bulunduğunu savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında ipotekli taşınmazın ipotek yükü ile birlikte davacı ... tarafından alındığı, davacının ipoteğin fek talebine rağmen dava tarihinden önce davalı tarafından davacının taşınmazı üzerindeki ipoteğin fekkedilmediği, davacı şirket tarafından davalı bankaya bir kısım ödeme yapıldığı hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının taşınmazı üzerinde davalı lehine tesis olunan ipoteğin fek koşullarının oluşup oluşmadığı hususundan kaynaklanmaktadır....

İPOTEĞİN FEKKİ"İçtihat Metni" Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı M… …. S… ….'in davalı bankadan kullanacağı kredilerin teminatı olarak taşınmazı üzerinde davalı lehine 55.000,00 YTL limitli ipotek tesisi edildiğini, ancak ipotek limitini davalının tek taraflı olarak 85.000,00 YTL'ye çıkardığını, dava dışı M… …. S… ….'in davalıya olan borcu tamamen ödendiği halde davalının dava Dışı M… …. S… ….'in kefalet sözleşmelerinden kaynaklanan borçları olduğunu gerekçe göstererek ipoteği kaldırmadığını ileri sürerek taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....