"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne, yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Davacı vekili, müvekkili adına kayıtlı taşınmaz üzerinde dava dışı ...'in davalı bankadan kullanmış olduğu tüketici kredi sözleşmesinden kaynaklı kredinin teminatı olarak davalı banka lehine ipotek tesis ettirildiğini, kredi borcunun ödenmesine rağmen davalı yanca dava dışı borçlunun diğer borçlarından dolayı ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Somut olayda, uyuşmazlık ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup, davacının tacir olmadığı gibi, taşınmazın konut niteliğinde olduğu her ne kadar ipoteğin sebebi genel kredi sözleşmesi ise de davacı tarafın bu sözleşmenin tarafı olmadığı, kefil olarak imzasının bulunmadığı ve ipoteğin de eski malik tarafından tesis edildiği, davacının ipotek tesisinden sonra iş bu taşınmazı satın aldığı, dolayısıyla iş bu davanın 6102 sayılı TTK'nun 4/1-f maddesi uyarınca genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan bir dava olmadığı, ticari niteliği bulunmayan uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir.--------------- Yukarıda anlatılan nedenlerle TTK'nun 4(1) maddesindeki düzenleme nedeniyle somut davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması nedeniyle mahkememizin görevsiz olup davaya bakmanın mümkün olmadığı, görevin dava şartlarından olduğu ve HMK nun 115(1) maddesi uyarınca davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin görevsizliği...
fekki- kanuni ipotek bedelinin arttırılması (uyarlanması)na dair, Yargıtay 14....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle müvekkilinin sadece ipoteğin fekkini talep etmediğini, aynı zamanda tapunun hacizlerden ari olarak müvekkiline teslim edilmemesi halinde sözleşmeden dönerek bedel iadesi talep edildiğini, nitekim müvekkili tüketici olup, genel kredi sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi, genel kredi sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmediği gibi, bu sözleşmeden kaynaklı borç ya da alacağın varlığı konusunda herhangi bir talepte de bulunmadığını, yerel mahkemenin gerekçeli kararında, davanın temelinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığını belirtmiş ise de, bu hususu gözardı ettiğini ve yine ayrıca tapunun takyidatlardan ari olarak müvekkiline teslim edilmemesi halinde sözleşmeden dönerek bedel iadesi talebini dahi görmediğini, talep konusu sanki sadece ipoteğin ve haczin kaldırılması gibi değerlendirildiğini, müvekkilinin genel kredi sözleşmesinin tarafı olmadığını,...
Mahkemece ön inceleme duruşmasından önce ipoteğin kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı tespit edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de davacının dava açmadan önce davalıya ipoteğin fekki için başvurduğu, davalının ancak dava açıldıktan sonra tapuya ancak dava açıldıktan sonra ipoteğin fekki için bildirim yaptığı, ipoteğin fekki işlemi dava açıldıktan sonra gerçekleştiği göz önüne alındığında dava açılmasına sebebiyet vermediğinden bahsedilemeyeceği, Avukatlık asgari Ücret Tarifesinin 6/1.maddesinin “Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur” açık hükmü gereğince ipotek bedeli üzerinden hesaplanacak nispi vekalet ücretinin yarısına hükmedilerek davalıya yüklenmesi gerekirken,hiç vekalet ücreti takdiri edilmemesi ve yargılama giderlerinin davacı üstüne bırakılması...
Alacaklı tarafından kesin borç ipoteğine dayalı olarak borçlu ipotekli taşınmaz maliki hakkında başlatılan ilamlı takipte ipoteğin ve ipoteğin tesisine temel tesis eden hukuki ilişkinin hükümsüz olduğu ve borcun bulunmadığı iddialarıyla birlikte ipoteğe dayalı ilamlı takip yapılamayacağını öne sürerek icra emrinin ve takibin iptaline karar verilmesi istemiyle şikayette bulunduğu, ilk derece mahkemesince muacceliyet ihtarnamesi gönderilmeden takip başlatılamayacağı gerekçesiyle şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Takip dayanağı; 16.10.2015 tarih 1103 yevmiye numaralı ipotek akit tablosu incelendiğinde; davalı lehine 1.000.000- TL bedel mukabilinde, 1. derecede, faizsiz ve fekki bildirilinceye kadar müddetle ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır....
Şirketi ödeme acziyetine düştüğü için ödenemeyen birikmiş faizlerin yapılandırma yoluyla anaparaya eklendiği,... yılından bu yana EURO yaklaşık 5 kat artmasına rağmen borç,.... yılında 20.000.000 TL civarında iken ve faizler anaparaya eklenmesine karşın borç bugün için 32.000.000 TL ye ulaştığını, işbu sebeplerden ötürü bankanın gönderdiği kat ihtarı ile artık krediyi sona erdiğini, kredinin dönüştürülme imkanı kalmadığını ve davalının alacağının yalnızca TL cinsinden olup EURO cinsinden alacağı bulunmadığını, şartları oluşmadan verilen toplu ipoteğin hukuka aykırılığı nedeniyle fekki gerekeceğini belirterek .... numaralı bağımsız bölümlerdeki 10.000.000 Euro bedelli ipoteğin öncelikle teminat oluşturabileceği cins ve şartlarda Euro veya Euroya endeksli alacak bulunmadığından bedelsiz kalmış ipoteğin fekki ile tapudan terkinine, olmadığı takdirde yolsuz şekilde şartları oluşmadan tescil edilen toplu ipoteğin fekki ile tapudan terkinine, mezkur taşınmazlar üzerine ipotek fek davası açıldığı...
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 73. maddesinde, Tüketici uyuşmazlıklarında arabuluculuk düzenlenmiş olup, arabuluculuğa başvurunun şart olmadığı haller a-b-c-ç-d- fıkralarında sayılmıştır. 73/d maddesinde, taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıkların, arabuluculuğa başvuru şartından muaf olduğu açıkça vurgulanmıştır. Medeni kanunda yer alan ipoteğin ayni hak olduğuna dair hükümler ve HMK 12/1'de yer alan taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin davaların, taşınmazın aynına ilişkin olduğu hükümleri ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 73/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde, ipoteğin fekki davasının, taşınmazın aynına ilişkin bir dava olduğu ve bu davada arabuluculuğa başvurunun zorunlu olmadığı aşikardır. İpoteğin fekki davası gayrimenkulün aynına ilişkin bir dava olup, arabuluculuk dava şartına tabi olmadığından, davalı tarafın bu hususa ilişkin istinaf itirazı yerinde değildir.....
Aile mahkemesi'nin 2010/870 Esas sayılı dosyasında ipoteğin fekki davası açıldığını ileri sürerek derdestlik itirazında bulunmuş, esasa cevabında ise dava dışı asıl borçlunun kredi borçlarının tamamen ödenmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, yargılama sırasında ... 2. Aile Mahkemesi'nin 2010/870 Esas sayılı ilamı ile davacıya ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin terkinine karar verilmiş olduğu, dava konusu olan taşınmazın davacının aile konutu olduğu, bu nedenle davacının eşinin rızası olmaksızın üzerinden aynı hak tesisinin ipoteğin konulduğu tarih itibarıyla mümkün olmadığı, HMK 331/1 maddesi uyarınca yargılama giderleri ve vekalet ücretinden davalının sorumlu olacağı gerekçesiyle dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 26.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm temlik alan ......
Bunlar: a)temliknamenin iptali, b)ipoteğin fekkidir. Davacı vekilinin 14/12/2021 tarihli dilekçesinden, temliknamenin iptali davasının tüm davalılara karşı açıldığı, ipoteğin fekki davasının ise davalı bankaya yöneltildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce, 28/12/2021 tarihli oturumda Davalı ... Bankası A.Ş.'ne karşı açılan ipoteğin fekki davası tefrik edilerek başka bir esasa kayıt edilmesine karar verilmiştir. Eldeki bu dava tefrik sonucu açılmış olan davadır. Taşınmaz rehni TMK'nın sınırlı ayni haklar başlıklı ikinci kısmın 2.bölümünde düzenlenmiştir. İpotek taşınmaz rehninin bir türüdür ve bir borcun ödenmesinin taşınmazla teminat altına alınması hukuki ilişkisine dayanır.İpotek taşınmaza taalluk eden ayni haklardandır (Yargıtay HGK'nın 27.11.2002 tarih 2012/823 esas -2002/1020 karar sayılı ilamı). İpoteğin fekki isteminin, temliknamenin iptali davasıyla birlikte açılmış olması, Mahkememizce re'sen dikkate alınması gereken kesin yetkinin incelenmesine engel teşkil etmez....
