İhtiyati hacze itiraz eden vekili, ipotek senedinin iptal edilmesi nedeniyle müvekkilinin ipotek senedinden kaynaklanan bir borcu olmadığını, ipotek senedinde yazılı olan kefalet kaydının sözleşmenin niteliğine ve özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu olması nedeniyle TBK'nun 21/son ve yürürlük Kanunu'nun (6101 sayılı K.) 2. ve 7. maddeleri uyarınca yazılmamış sayılması gerektiğini, müvekkiline kefil sıfatıyla herhangi bir ihtarname tebliğ edilmediğini, ipotek senedindeki kefaletin ipotek akdinin geçerli olduğu inancıyla verildiğini, ayrıca ipoteğin iptali ile ipotek ve kefalet limitinin de ortadan kalktığını belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir....
Taraflar arasında 1 ve 11 numaralı bağımsız bölümler için konulan toplam 113.400.000.000 T.L.lik ipotek bedelinin ödendiği hususunda bir anlaşmazlık yoktur. Taraflar arasındaki anlaşmazlık 7 numaralı bağımsız bölüme konulan ipotek bedelinin ödenip ödenmediğine ilişkindir. 7 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipotek şerhinin dava tarihinden önce davalı şirketin Tapu Sicil Müdürlüğüne müracaatı üzerine 3.9.2004 tarihinde kaldırıldığı anlaşılmıştır. Davalı şirket Tapu Sicil Müdürlüğüne başvurarak ipotek şerhinin kaldırılmasını istediğine göre 7 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipotek bedelinin ödenmediği savunması dinlenemez. 7 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki 56.700.000.000 T.L.lik İpotek bedeli alınmadan ipotek şerhinin terkin edildiğinin davalı tarafından kanıtlanması gerekir. Mahkemece bu yön düşünülmeden aksine görüş ve düşünceler ile davanın reddi doğru olmadan karar bozulmalıdır....
Mahkeme; İİK'nın 153. maddesi uyarınca kendisine bu madde şartlarında ihbar çıkarılan ipotek alacaklısının, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması için genel mahkemelerde dava açabileceği ve böyle bir dava açtığını belirterek, icra müdürlüğündeki ipoteğin fekki talebine itiraz edebileceği, ipotek alacaklısının böyle bir dava açmadan da, ipoteğin fekki talebi üzerine, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması gerektiği sebebi ile borçlunun yatırdığı parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina edebileceği, bu sebebin, İİK'nın 153. maddesinde yazılı "kanunen makbul" sebep niteliğinde olduğu, ipotek alacaklısı T3'nın ibraz ettiği cevap dilekçesinde; ipoteğin günümüz koşullarına göre uyarlanması gerektiğini belirterek depo edilen ipotek bedeline itiraz ettikleri anlaşıldığından, bu durumda ihtilafın çözümlenmesi yargılama yapılmasını zorunlu hale getirdiğinden, ipoteğin fekkinin anılan madde kapsamında talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir....
A.Ş. yararına maliki oldukları 4268 parsel sayılı taşınmazda ipotek tesis edildiğini, ipotekle temin edilen borcun ödendiğini, ipoteğin kaldırılması gerektiği halde kaldırılmadığını, bu sırada davalılar ... ve ... Finansal Kiralama A.O. tarafından ... A.Ş. aleyhine yapılan icra takipleri sonucu ipotek alacağına haciz konulduğunu, ipotek borcunun ödendiğini ileri sürerek, ipoteğin ve ipotek üzerine konulan hacizlerin kaldırılmasını istemişlerdir. Davalı ..., ipoteğe haciz konulduğu sırada ipotek borcunun devam ettiğini, taraflar arasındaki ilişkiyi bilmediğinden iyiniyetli olduğunu, davacıların dava öncesi kendilerine başvurusu bulunmadığını ileri sürerek, davayı kabul etmiş; davalı ...O. ise, ipoteği kaldırmaya yetkili bulunmadığından tarafına husumet yöneltilemeyeceğini, taşınmaza haciz konulması isteminin ilgili tapu sicil müdürlüğünün hatalı yorumu ile ipotek alacağına haciz konulduğunu, kusurlu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı....nin davalı bankadan kullanmış olduğu krediye kefil olduğunu ve taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, ipotek akdinde ipotek tesis edilen meblağın yazılmadığını, aynı zamanda ipotek akit tablosunda müvekkilinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak da ipotek meblağı kadar sorumlu olduğunun belirtildiğini, taşınmaz üzerindeki tesis edilen ipotek akdinin resmi şekilde yapılmadığını, ipotek akit tablosunun sonradan doldurulduğunu, 2644 sy. Tapu Kanunu'nun 26. md.ne göre ipotek akdi resmi şekilde yapılmadığından tümünün hükümsüz kalacağını, resmi şeklin ise 1512 sy. ... K.nun 84. maddesine tabi olduğunu, tutanağın geçersiz olduğunu ileri sürerek müvekkilinin taşınmazı üzerindeki ipoteğin ve kefaletin iptaline, ipoteğin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
bedelli ipotek konulduğunu ayrıca davalının ipotek akit tablosunun 5.maddesinde ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu kabul ve beyan ettiğini, ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiği ancak satış bedelinin borcu karşılamadığını, bu nedenle ipotek limitini aşan kısmın tahsili için icra takibine girişildiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili çevabında, taraflar arasında tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olup, ipotek verenin sorumluluğunun ipotek limiti ile sınırlı olduğunu, müvekkiliinin ipotek bedelini ve fer'ilerini dahi ödediğinden davacı bankaya hiçbir borcu kalmadığını savunarak davanın reddi ile lehlerine tazminata hükmolunmasını istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere göre davalının dava dışı ... Denizcilik ...A.Ş.'...
İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince ... siciline tescil edilmesi gerekir. ... kaydındaki şerhlerin kaldırılmasına ilişkin davalarda husumetin kural olarak tapudaki şerhin lehtarına yöneltilmesi gerekir. Somut olayda; dava konusu taşınmazın ... kaydı incelendiğinde ..., ..., ... ve ... lehine 277.00 ETL bedelli, 2 yıl süreli 1. derece 01.01.1900 tarihli ipotek şerhi konulduğu, ipotek lehtarlarının davada taraf olarak yer almadığı anlaşılmaktadır. İpotek şerhlerinin terkinine ilişkin davalarda lehtarların hakları etkileneceğinden ipotek lehtarlarının davalı olarak gösterilmeleri gerekmektedir....
İpotek akit tablosunda yararına ipotek verilen şirketin davalı bankadan kullandığı krediler nedeniyle "doğmuş doğacak ........ borçlu lehine veya talimatı ile 3.kişiler lehine bankaca verilen teminat mektuplarından,......borçlu tarafından amir ve müteselsil borçlu yahut kefili olarak imzalanacak sözleşmelerden kaynaklanan" borçların teminatı olarak 26/02/2007 tarihinde ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yararına ipotek tesis edilen şirketin bu kapsamda bankaya borçlu olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmadan davanın reddine karar verilmiştir. İpotek senedi kapsamında dava dışı şirket yararına ipotek verilen şirketin bankaya borcu bulunup bulunmadığı yönünde banka kayıtları üzerinde uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, ayrıca eksik harçla davaya devam olunması da doğru görülmemiş, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir....
Mahalline iade kararından sonra, davalı vekili dosya içerisinde bulunan ipotek alacaklısın mirasçılık belgesini dilekçesine ekleyerek, bu mirasçılık belgesinden diğer ipotek alacaklılarının da mirasçısının ... olduğunun anlaşıldığını belirtmiştir. Mahalline iade kararında belirtilen bırakıldığı mirasçılık belgeleri dosyaya eklenilmeden Dairemize gönderilmiştir. HMK'nın 27. maddesi uyarınca davada bütün ipotek alacaklılarının yer alması zorunludur. İpotek alacaklılarının birinin ölümü halinde alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerekir. Hukuk Mahkemesi'nin 2010/917-1503 E.K. sayılı mirasçılık belgesinden ipotek alacaklısı mirasçısının ... olduğu anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece diğer ipotek alacaklıları mirasçılık belgelerinin dosyaya eklenilip davalı ...'...
İpotek alacaklıları olan ... ve ... temyiz başvurularında, ipotek bedelini kabul etmediklerini, kanuni ipotek olup yargılama gerektirdiğini ve muhtıra tebliğlerinin usulsüz olduğunu ileri sürerek İİK'nun 153. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürmüşlerdir. O halde mahkemece, öncelikle duruşma açılıp taraf teşkili sağlanarak ipotek alacaklılarının iddia ve delillerinin araştırılması ile İİK’nun 153. maddesi koşullarının oluşup oluşmadığı denetlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Davalı ipotek alacaklılarının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ........2016 gününde oybirliğiyle karar verildi....
