in vekaletnameye dayalı temsil yetkisini vekil edenin zararına ve kendisi yararına kullandığını, ayrıca vekaletnameleri yetkinin gerek vekil edenin gerekse 3. kişilerin borcunun teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis etmek yönünde olup dava dışı vekilin kendi yararına ipotek tesis ettiğini belirterek müvekkillerinin murisinin vekaletnamelerin tarihi itibariyle fiil ehliyetinin olmadığının tespitine, ipoteğin fekkine ve şayet vekilin genel kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalamış ise kefaletin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, ipotek tesisinin 29.01.2007 tarihli vekaletnameye dayalı olarak gerçekleştirildiğini, müvekkili ile H. Y. E. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde kefalet imzasının bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir....
Somut olayda; incelenen ve ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 10.000.000 ETL için tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur....
KARAR Davacı, davalı bankadan kredi kullandığını, kullandığı kredi nedeniyle taşınmazı üzerine ipotek tesis edildiğini, kredinin tamamını ödemiş olmasına ve davalı bankaca kendisinden 200,00 TL ipotek fek ücreti tahsil edilmiş olmasına rağmen taşınmaz üzerindeki ipoteği kaldırmadığından bahisle ipoteğin fekkine karar verilmesi istemiştir. Davalı banka, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının kredinin tamamını ödemesinden itibaren ipoteğin fekki yönünde ilgili tapu sicil müdürlüğüne müzekkere yazıldığını, bundan sonraki işlemin tapu sicil müdürlüğünce yerine getirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davalı banka tarafından ipoteğin fekki yönünden 24.07.2013 tarihinde ... Tapu Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, müzekkerenin 29.07.2013 tarihinde tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, davalı banka üzerine düşen görevi yerine getirdiği ipoteğin fek işleminin ......
Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin satıcısı, dava dışı... alıcısı olduğu taşınmaz satım vaadi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin 4. maddesi gereğince, alıcı tarafından yapılan ödemelerin teminatını teşkil etmek üzere taşınmaz üzerinde 500.000,00 TL limitli ipotek tesis edilmesinin öngörüldüğünü, ancak adı geçen dava dışı kişiler adına ipotek tesisi yerine dava konusu işyeri vasfındaki taşınmaz üzerinde davalılar adına ipotek tesis edildiğini, bu ipoteğin geçersiz olduğunu ileri sürerek ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Dolayısıyla, tahsil harcı, ancak icra takibi sırasında, takip dosyasına münhasıran yapılan ödemelerden kesilen bir harç olup, takip kesinleşmediği müddetçe ihtiyati haciz, icrai hacze dönüşmeyeceğinden ve dolayısıyla bu durumda ihtiyati haciz icra takip işlemi sayılamayacağından, ihtiyati haciz kapsamında, ihtiyaten haczedilen araçlardaki haczin fekki nedeniyle tahsil harcının kesilmesi mümkün değildir. Somut olayda, henüz icra takibine dahi başlanmamış olup, ihtiyati haciz icrai hacze dönüşmediğinden, borçlunun, ihtiyati haciz kapsamında haczedilen araçları üzerine konulan hacizlerin fekki sırasında tahsil harcı kesilemez. O halde, mahkemece, yukarıda açıklanan nedenlerle şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi yönde hüküm tesisi isabetsizdir....
Genel nitelikte yasaklama ile alacaklıların takip haklarının engellenmesinin hak ve yarar dengesini bozacağı ortadadır. Ancak somut olayda ipotek alacaklısı ile ipotek borçlusu ve alacaklılarının işbu dava dosyasında davalı olduğu, davacının işbu dava dosyasındaki talebinin konut satım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve takyidatlardan arındırılmış tescil, ipoteklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca mahkemece verilen tedbir kararının tüm icra işlemlerini değil sadece cebri icra yoluyla satış işlemini engeller nitelikte olduğu dolayısı ile icranın diğer yönlerden satış aşamasına kadar devamında yasal bir engel bulunmadığı, davalı aleyhine hak ve yarar dengesinin bozulmayacağı değerlendirilmiştir....
ve varsa başkaca diğer hacizlerin terkinine (fekkine), yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Genel nitelikte yasaklama ile alacaklıların takip haklarının engellenmesinin hak ve yarar dengesini bozacağı ortadadır. Ancak somut olayda ipotek alacaklısı ile ipotek borçlusu ve alacaklılarının işbu dava dosyasında davalı olduğu, davacının işbu dava dosyasındaki talebinin konut satım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve takyidatlardan arındırılmış tescil, ipoteklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca mahkemece verilen tedbir kararının tüm icra işlemlerini değil sadece cebri icra yoluyla satış işlemini engeller nitelikte olduğu dolayısı ile icranın diğer yönlerden satış aşamasına kadar devamında yasal bir engel bulunmadığı, davalı aleyhine hak ve yarar dengesinin bozulmayacağı değerlendirilmiştir....
ve haciz baskısı ile 14.142,00 TL tahsilat yapıldığını, 26.03.2014 tarihinde İzmir ili, Güzelbahçe ilçesi, Yelki köyü, Hacıhasan kuyusu Mevkii, 189 ada 10 parsel de kayıtlı taşınmaz üzerindeki tüm ipotek ve hacizlerin kaldığını ve ipotek alacaklılarına da anlaşma gereğince istedikleri 615.000,00 TL nakit paranın ödendiğini, tarafların ibralaştığını ve aralarında alacak ve borç ilişkisi kalmadığını, ibranamenin üzerinden iki yıldan fazla zaman geçtikten sonra dosya değiştirilerek müvekkiller hakkında yeniden icrai işlemlere başlandığından; ibraname tarihinden sonra davalının fazladan tahsil ettiği 31.241,21 TL'nin en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline ve İstanbul 9.İcra Müdürlüğü'nün 2016/28215 E. sayılı dosyasında borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, konut satım sözleşmesinden kaynaklanan takyidatlardan arındırılmış tescil, ipoteklerin ve hacizlerin fekki istemine ilişkindir. Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir....
