in 6 yıldır Alzheimer hastası olduğunu, borçlandırıcı işlemlerin yapıldığı sırada kısıtlının fiil ehliyetine haiz olmadığını ileri sürerek ipotekten dolayı borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekkine, icra takibine konu 02.10.2007 tanzim, 21.07.2009 ödeme tarihli 55.000 TL bedelli bonodan dolayı kısıtlı ...'in borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, kısıtlı ...'nin müvekkili banka ile dava dışı...Organik Yem ve Tarım Ürünleri Ltd Şti arasında düzenlenen 02.10.2007 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine dayalı olarak dava dışı şirket lehine kullandırılan krediye kefil olduğunu, kefaleti neticesinde müvekkili banka lehine ipotek tesis edildiğini ve ayrıca 02.10.2007 keşide tarihli 55.000 TL bono imzalandığını, tüm bu işlemlerin kısıtlının isteği ve bilgisi dahilinde yapıldığını, işlemlerin yapıldığı tarihte kısıtlının fiil ehliyetinin bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir....
Mahkemece, ... 10.İcra Müdürlüğünün 2007/13149 sayılı dosyasının dayanağı bononun düzenlenme tarihine göre ipoteğin temelinde, ipotek verenin oğlunun dosya davalısına bono ile borçlanması olgusunun yattığı vicdani kanaatine varıldığı gerekçesi ile davacının davalıya ipotek bedeli olan 15.000 TL kadar borçlu olduğunun tespitine, üst sınır ipoteğinde alacak tutarı faiz ve giderler dahil ipotek limitini aşmakta ise takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümü talep edilebileceğinden takip talebinin 32.401,00 TL.lik kısmı yönünden borçlu olmadığının tespiti yönündeki talebinde haklı olduğundan bu miktar yönünden davanın kabulüne ve davacının diğer taleplerinin reddne karar verilmiştir. Mahkeme kararına dayanak teşkil eden ... lO.İcra Müdürlüğünün 2007/13149 sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının ... San. Tic. A.Ş., borçluların ...l ve ... İlkim Klima Dış Tic. Ltd....
Kiralama A.Ş tarafından konulan ipoteklerden dolayı davacı müvekkilin borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu ipoteklerin tapudan tüm ferileri ile birlikte terkin edilerek (fek edilerek) ipoteklerin kaydının terkin edildiğinin ilgili tapu müdürlüğüne bildirilmesini, davacı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu ipoteklerin tapudan tüm ferileri ile birlikte terkin edilerek (fek edilerek) ipoteklerin kaydının terkin edildiğinin ilgili tapu müdürlüğüne bildirilmesini ve dava konusu olan taşınmazın üzerine davalılar ....... bank T.A.S ve ...........
Genel nitelikte yasaklama ile alacaklıların takip haklarının engellenmesinin hak ve yarar dengesini bozacağı ortadadır. Ancak somut olayda davacı ile davalı Garanti Koza A.Ş.arasında dava konusu taşınmaza ilişkin konut satım sözleşmesi akdedildiği, dava ve sözleşmeye konu taşınmazın konut niteliği ile davacı adına tapuda kayıtlı bulunduğu, davacının sözleşmeye istinaden ipotek ve hacizlerden dolayı borçlu olmadığının tespiti, ipoteklerin ve diğer hacizlerin fekki istemine ilişkin talepte bulunduğu, davacının talebinin taşınmazın aynına ilişkin olduğu sabittir. İpotek borçlusu ve ipotek alacaklılarının işbu dava dosyasında davalı olduğu anlaşılmaktadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.06.2006 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin fekki, borçlu olmadığının tespiti, icra takibinin iptali ve icra inkar tazminatı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne, ancak inkar tazminatına yönelik talebin reddine dair verilen 28.12.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _K A R A R_ Dava, 12.04.2005 günlü ipoteğe dayalı menfi tespit, ipoteğin kaldırılması, icra takibinin iptali ve inkar tazminatı ödetilmesi istemlerine ilişkindir. Davalı davanın reddini savunmuştur....
Davalı vekili, davacının banka lehine taşınmazı üzerine ipotek tesis edildiğini, resmi senette davacının açıkca, dava dışı şirketin borçlu olduğu, kefil olduğu, müteselsil kefil olduğu doğmuş ve doğacak borçlardan dolayı ipotek miktarı kadar sorumlu olduğu hakkında taahhüt verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere göre, dava dışı Karakardeşler şirketinin kefil olarak sorumlu olduğu krediden dolayı davacı şirketin de verdiği ipotek ile sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, ipoteğin fekki istemiyle dava açmıştır. İpotek akit tablosunda davacının dava dışı Karakardeşler ..nin yararına davalı bankaya taşınmaz ipoteği verdiği görülmektedir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.05.2009 ve 08.09.2008 gününde verilen dilekçeler ile ipoteğin fekki borçlu olmadığının tespiti ile tazminat istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan muhakeme sonunda; ipoteğin kaldırılması ve borçlu olmadığının tespiti isteminin kabulüne, tazminat isteminin reddine dair verilen 06.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ile duruşmasız olarak davalı banka vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.12.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler gelmedi. Karşı taraftan davacılar vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili aleyhine davalı yanca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini, müvekkilinin taşınmazını davalı lehine 300.000 TL üzerinden ipotek tesis ettirdiğini, bu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu, müvekkilinin borcunun ipotek bedeli ile sınırlı olmasına karşın davalının 369.040,67 TL miktar üzerinden takibe geçtiğini, öte yandan yasa gereğince müvekkiline takip öncesinde ihtarname göndermediğini, icra takibinin iptali için icra mahkemesine başvuruda bulunulduğunu, müvekkilinin ipotek bedeli 300.000 TL sını yatırmaya hazır olduğunu ileri sürerek icra takibinde haksız yere talep edilen 69.040,67 TL sından borçlu olmadığının tespitine, ipotek bedelinin yatırılmasına müteakip taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit-ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Davacı vekili, müvekkillerinin davalı şirketten alacağı ve aldığı malların teminatı olmak üzere taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, davalının 85.000.-YTL. alacağı olduğu gerekçesiyle müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yaptığını ileri sürerek müvekkilinin icra takibinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, ipoteğin fekkine, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının müvekkili şirketle yıllardır ticari ilişkisi bulunan dava dışı ......
Bu durumda davalı borçlu adına kayıtlı 7 nolu bağımsız bölümün değeri ve borcu karşılamaya yeterli olup olmadığının tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak değer tespiti yapılması, üzerindeki ipotek ve hacizlerin devam edip etmediğinin ipotek alacaklısı ve ilgili icra dosyalarından sorulması ve davacının önünde bulunan alacak ve ipotek miktarının tespiti ile mevcut delillerde gözönüne alınarak borçlunun aciz halinde olup olmadığının belirlenmesi, aciz halinde olmadığı belirlendiği takdirde şimdiki gibi davanın önkoşul yokluğundan reddine, aciz halinde olduğu belirlendiği takdirde dava konusu tasarrufun İİK 278/3-1,279/2 ve 280/1.maddeler gereğince iptaline karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi isabetli görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 30.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
